【导读】

　　根据《公司法》第一百五十一条第三款的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东有权向人民法院提起诉讼。问题在于，仲裁在股东代表诉讼中有无适用的可能，如果公司与第三方之间存在有效的仲裁协议，股东提起代表诉讼时是否应受该仲裁协议的约束?

　　一、案件索引

　　审理法院：广东省深圳市中级人民法院

　　案 号：(2015)深中法商终字第2106号

　　审判程序：二审

　　裁判日期：2015.09.08

　　当 事 人：上诉人丁建军;被上诉人国采(北京)技术有限公司(“国采公司”);原审第三人深圳市中采信息技术有限公司(“深圳中采公司”)

　　二、原审深圳市福田区人民法院观点

　　原审法院经审理查明：

　　丁建军系深圳中采公司股东。深圳中采公司与国采公司之间签订的《借款协议》第五条约定，凡因本协议有关的一切争议，由双方协商解决，协商不成的，提交深圳仲裁委员会仲裁。

　　丁建军在原审起诉请求：1、国采公司向深圳中采公司偿还借款450万元及利息(暂计至2015年3月16日为354000元);2、本案诉讼费由国采公司承担。

　　原审法院认为：

　　本案系借款合同纠纷，丁建军系代深圳中采公司进行股东代位诉讼。深圳中采公司与国采公司的纠纷系因《借款协议》而起，该协议是深圳中采公司与国采公司之间真实的意思表示，具有法律约束力，是确定双方权利义务的依据。《借款协议》约定本案争议应由深圳仲裁委员会管辖，该约定明确、具体，合法有效，对当事人具有约束力，本案应由深圳仲裁委员会审理，双方应向深圳仲裁委员会申请仲裁。综上，原审法院对本案无管辖权，国采公司的管辖权异议成立。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(二)项、第一百五十四条第(二)项、第一百五十四条第(三)项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条之规定，裁定驳回丁建军的起诉。

　　三、各方当事人的主张及理由

　　(一)上诉人

　　丁建军为深圳中采公司的股东，因国采公司未按合同约定偿还所欠深圳中采公司的款项，丁建军根据公司法第一百五十一条第三款规定提起股东代表诉讼。国采公司以福田区人民法院对本案无管辖权，应将该案移交有管辖权的法院为由提出管辖权异议。福田区人民法院作出(2015)深福法民二初字第5201号民事裁定书，以《借款协议》中约定提交深圳仲裁委员会为由驳回起诉。丁建军对此不服，认为福田区人民法院对本案有管辖权，具体理由如下：

　　对股东代表诉讼，法律并未对管辖权作明确规定，但一般理论认为，股东代表诉讼应由提起诉讼的股东所代表的公司所在地法院受理，深圳中采公司的注册地在福田区，故福田区人民法院对本案有管辖权。另公司法第一百五十一条第三款规定股东可以向人民法院提起诉讼，其已排除股东可以通过申请仲裁来提起股东代表诉讼，而且《借款协议》系深圳中采公司与国采公司所签，丁建军不是该合同的当事方，不受该合同的约束，自然不能根据该合同向深圳仲裁委员会提起仲裁。另国采公司也未以《借款协议》所约定仲裁条款为提出管辖权异议的理由，可见其对法院受理并审理该案没有异议，只是认为福田区法院对本案没有管辖权。根据有关规定，应视为国采公司接受法院管辖。

　　据此，丁建军上诉请求撤销福田区人民法院(2015)深福法民二初字第5201号民事裁定书，裁令福田区人民法院审理本案。

　　(二)被上诉人

　　被上诉人国采公司未发表答辩意见。

　　(三)原审第三人

　　原审第三人深圳中采公司答辩称：请求维持原审裁定。

　　四、深圳中院的意见

　　本院经审查认为：

　　丁建军为深圳中采公司的股东，丁建军就深圳中采公司与国采公司之间的借款合同，根据公司法第一百五十一条第三款规定提起股东代表诉讼。根据民事诉讼法第一百一十九条第(四)项规定，当事人的起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，股东代表诉讼亦须符合上述规定。

　　由于深圳中采公司与国采公司之间的借款合同约定了相关争议由深圳仲裁委员会管辖，该仲裁条款系当事人的真实意思表示，明确具体，合法有效，对于合同当事人均有约束力，深圳中采公司与国采公司据此享有排斥法院管辖权的程序利益。

　　鉴于涉案的借款合同纠纷属于仲裁事项，丁建军就该借款合同代深圳中采公司对国采公司提起股东代表诉讼，其起诉不能排除国采公司的程序利益。因此，丁建军虽非涉案借款合同的当事人，但其提起股东代表诉讼时仍应受该合同中仲裁条款的约束。因此，涉案的借款合同纠纷应由深圳仲裁委员会审理，人民法院对此不具有管辖权。国采公司虽未以仲裁条款为由提出异议，但仍表达了不接受原审法院管辖的意思，不能据此认为人民法院对涉案纠纷具有管辖权。

　　综上，丁建军的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

　　五、环中观察

　　通过研析本案，环中仲裁团队认为，以下几个方面值得注意：

　　1.一般认为，股东代表诉讼是指当公司的正当利益受到控制股东、董事、高级管理人员或者其他人的侵害，而公司怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他民事权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益，依据法定程序以自己的名义提起的诉讼，追究其法律责任，所获赔偿归于公司的一种法律制度。《公司法》第一百五十一条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”通常认为，前述规定是我国股东代表诉讼制度的实在法依据。

　　2.实践中存在争议的是股东代表诉讼能否通过仲裁的方式予以解决。进一步而言，如果公司与第三方之间存在仲裁协议，该仲裁协议对提起股东代表诉讼的股东是否有约束力。从我们检索的案例的情况来看，多数意见认为股东要受公司与第三人之间仲裁协议的约束，其主要理由大致包括两个方面：一是股东代表诉讼毕竟是股东在代表公司进行相关活动，，应当受到公司与第三人之间协议的约束，其权利基础仍是公司与第三人之间的基础法律关系;二是最终利益成果归属于公司。如在“佛山市顺德区南华投资有限公司与佛山市天然气高压管网有限公司买卖合同纠纷二审民事裁定”书【(2016)粤民终468号】中，广东省高级人民法院即认为，“虽然南华公司(注，南华公司系港华公司的股东)不是《天然气分销售合同》的合同当事人，但港华公司就《天然气分销售合同》主张相关权益的权利是源于基础合同，现南华公司根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，代表港华公司依据《天然气分销售合同》提起本案诉讼主张合同权益，只是在形式上代位行使港华公司所享有的请求权，其代位起诉所获得的诉讼利益直接归于港华公司。因此，南华公司代位提起本案诉讼，应受被代位人港华公司与佛山市天然气高压管网有限公司签订的《天然气分销售合同》中约定的仲裁条款约束，即本案所主张的事项应提交仲裁解决”。

　　3.少数意见则认为，《公司法》第一百五十一条第三款有关“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”的规定已经明确排除了仲裁在股东代表诉讼中的适用，而且股东并非仲裁协议的一方当事人。本案中上诉人的主张即是例证，其认为，“公司法第一百五十一条第三款规定股东可以向人民法院提起诉讼，其已排除股东可以通过申请仲裁来提起股东代表诉讼，而且《借款协议》系深圳中采公司与国采公司所签，丁建军不是该合同的当事方，不受该合同的约束”。

　　4.仅从《公司法》的规定来看，一百五十一条第三款并未赋予股东通过仲裁的方式发动股东代表“诉讼”的权利，而且该款规定本身似乎也不包含以仲裁方式发动股东代表“诉讼”的解释结果的可能。同时，不论《公司法》的相关司法解释，还是最高人民法院的相关指导性案例，并未就股东通过仲裁的方式发动股东代表“诉讼”作出明确规定或确认。这种规范上的缺失，导致实践中各地法院对该问题难以形成统一的意见。另外，股东毕竟不是仲裁协议的当事方，仲裁协议的效力能否扩张至股东，目前也缺乏《仲裁法》及《仲裁法司法解释》甚至最高人民法院相关批复、复函、答复上的依据。但是，正如前文所述，司法实践中已经形成了倾向性的意见，即股东应当受仲裁协议的约束。值得注意的是，这种意见已经被一些法院明确列入审判指引。例如，《广东省深圳市中级人民法院关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》(2015年10月15日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第14次会议讨论通过)第三条规定：“公司与他人有书面仲裁协议，股东就仲裁协议约定的仲裁事项对他人提起股东代表诉讼的，人民法院应不予受理。”