【导读】
全程参与仲裁案件的审理、合议和裁决，是仲裁员的当然义务。仲裁员确有缘由无法参与案件时，仲裁委员会应及时替换仲裁员。实践中，仲裁员申请退出案件，一般均会被允许。本案中，仲裁员在申请退出案件未获仲裁委员会批准后，经行退出案件合议和裁决，仲裁委员会也未启动替换仲裁员程序，裁决被撤销。
一、案例索引
审理法院：浙江省台州市中级人民法院
案号：(2017)浙10民特19号
案由：申请撤销仲裁裁决
裁判日期：2017年8月14日
当事人：申请人中建五局第三建设有限公司;被申请人台州市政府花园招待所有限公司
二、申请人撤销仲裁裁决的理由
(一)仲裁裁决所根据的证据是伪造的。从形式上看，鉴定报告是伪造的。鉴定程序严重违法，鉴定人员不具备鉴定相关的职业资格，应当回避而未回避，没有真正的鉴定人出庭质询，或拒不出庭作证。本案鉴定期限严重超期，历时近4年，二家鉴定机构就同一案件、同一事实，出具8个不同的工程造价的鉴定意见，违背了建筑工程的唯一性决定的建筑工程造价的唯一性的客观事实。在案证据证明鉴定报告的第一、二种工程造价都不具真实性、关联性、合法性，都不能作为证据予以使用。仲裁庭采信的第二种工程造价之一的工程造价17572180元作为定案依据，显然也不能作为证据使用。
(二)仲裁庭组成严重违法。1、仲裁员蒋挺辉与首席仲裁员吴清旺应当自行“披露”而未“披露”，必须自行回避而未回避。被申请人的大股东台州市财政局与市建设局及其造价处均存在财政拨款关系，与本案有利害关系或与本案当事人一方的被申请人有其它关系。首席仲裁员吴清旺明知自已与被申请人的委托代理人柳泖系杭州大学法律系85级89届同学。蒋挺辉、吴清旺不但应当主动向仲裁委自行披露而未履行披露义务，而且必须自行回避而未履行回避义务。吴清旺还在杭州私下会见当事人(被申请人一方相关人员)及其委托代理人柳泖。仲裁员蒋挺辉与首席仲裁员吴清旺违反了《仲裁规则》第二十四条关于“披露”、第二十六条关于“回避”第(一)款第(2)、(3)、(4)项和第(二)款第(7)项及仲裁法第三十四条关于“必须回避”第一款第(二)、(三)、(四)项之规定。仲裁庭组成违反仲裁法定程序，且已经严重影响到了本案的公正裁决。2、仲裁委对仲裁员蒋挺辉应当“替换”而未“替换”。被申请人选定的仲裁员蒋挺辉在2016年11月8日仲裁裁决作出前已向仲裁委提交书面文件，主动退出本案审理。仲裁庭实际上已名存实亡，形同虚设，违反了仲裁协议关于仲裁庭人数组成的约定，2016年11月8日作出的仲裁裁决，实际上是首席仲裁员吴清旺一人枉法裁决的结果。根据《仲裁规则》第二十七条关于“仲裁员的替换”第(一)款第(3)、(4)项和第(二)、(三)款的规定，仲裁委在仲裁庭有效组成上严重违法，作出的仲裁裁决也是非法的，不具有法律约束力。
(三)仲裁的程序违反法定程序。1、仲裁期限严重超期。申请人于2011年5月23日提起仲裁，仲裁委于2011年7月19日组成仲裁庭。申请人于2016年11月16日向仲裁委书面申请要求撤回仲裁申请，仲裁委未作回复。申请人于2017年1月20日收到(2011)台仲裁字第149号仲裁裁决书。本案仲裁期限长达五年零七个月，严重超期五年之久。因此，根据《仲裁规则》第四十九条关于“作出裁决的期限”规定：仲裁庭应当在仲裁庭组成之日起4个月内作出裁决。仲裁庭明显存在违反《仲裁规则》第四十九条裁决期限的规定，且严重影响了案件的公正、合理裁决。2、应当开庭而未开庭。仲裁庭在2013年9月18日上午10时约定开庭而未开庭。未能开庭审理从表面看仅是违反了通知的义务，而从实质上则剥夺了申请人参与仲裁程序、充分陈述案件情况和对鉴定报告的质证的机会，已经严重违反了仲裁最低正当程序要求，该仲裁裁决自然应当撤销。3、(违反)仲裁不公开进行，鉴定人独立、客观、公正的鉴定原则。4、鉴定程序违法。
(四)鉴定机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据。工程造价电子计价软件“电子数据”是鉴定报告的核心内容。申请人向仲裁委提出书面催告要求鉴定机构提供纸质证据第二种工程造价17431183元、17572180元对应的电子计价软件“电子数据”，但仲裁庭对此未作回复，鉴定机构拒不提供，使得申请人无法查清工程造价包括的直接费中人工、材料、机械的数据的实质性的核心内容。鉴定机构隐瞒了第二种工程造价的电子计价软件“电子数据”，剥夺了申请人一方的质证权利，侵害了申请人一方的合法权益。
(五)仲裁员在仲裁该案时行贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决。在案卷宗能证明首席仲裁员吴清旺故意违背事实和法律，造成当事人巨大损失，构成仲裁枉法裁决。
三、被申请人答辩意见
被申请人台州市政府花园招待所有限公司答辩称：
(一)申请人所主张的“裁决所根据的证据是伪造的”仅是申请人一方主观臆测的说法，并无客观事实予以佐证。1、申请人所主张“鉴定程序严重违法，鉴定人员不具备相关的职业资格，应当回避而未回避，没有真正的鉴定人，没有真正的鉴定人出庭质询，或拒不出庭作证”不符合事实与法律。2、申请人所主张“鉴定报告第一种工程造价20957543元以备忘录、工作量进度月报表直接作为计价依据存在表述不清，纠正后的工程造价2200余万元应当作为本案的定案证据予以使用”与本案无关。3、申请人所主张“证据鉴定报告第二种工程造价17572180元等是5个不同工程造价以备忘录、工作量进度月报表不作为计价依据，是伪造的”同样不符合事实。
(二)申请人所主张“仲裁庭组成严重违法”所依据的事实和法律不够充分。1、申请人所主张“首席仲裁员吴清旺明知自己与被申请人的委托代理人柳泖系杭州大学法律系85级89届同学”仅仅是对首席仲裁员吴清旺与被申请人的委托代理人柳泖系同学关系这一事实的描述，并不必然违反仲裁法第三十四条第三款的规定。仲裁法第三十四条第三款的规定是“与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的”。与本案当事人、代理人有其他关系仅仅是对事实的描述，是否构成回避事由还要实质判断上述关系是否“可能影响公正仲裁的”。显然仅仅具有同学关系并不必然影响到公正仲裁，而申请人并未进一步举证证明吴清旺与柳泖之间的同学关系会影响到公正仲裁，因此，不属于必须回避的事由。何况，从申请人的举证情况来看，申请人也并没有证据证明柳泖与柳招顺系同一人。2、申请人所主张“吴清旺还在杭州私下会见当事人(被申请人一方相关人员)及其委托代理人柳泖”仅仅是申请人的片面之词，并无证据证明，不足采信。3、申请人主张“仲裁委对仲裁员蒋挺辉应当“替换”而未“替换”。被申请人选定的仲裁员蒋挺辉在2016年11月8日仲裁裁决作出前己向仲裁委提交书面文件，主动退出本案审理”并无根据。换言之，申请人并未提出书面文件证明仲裁员蒋挺辉己向仲裁委提交书面文件，主动退出本案审理。
(三)申请人所主张“仲裁的程序违反法定程序”的说法是错误的。1、申请人主张“仲裁期限严重超期”，认为“仲裁庭明显存在违反《仲裁规则》第四十九条裁决期限的规定，且严重影响了案件的公正、合理裁决”的观点不准确。《仲裁规则》关于“作出裁决的期限”是这样规定的：仲裁庭应当自组庭之日起4个月内作出裁决，有特殊情况需要延长的，由首席仲裁员报请主任批准，可以适当延长。仲裁庭考虑到本案案情的复杂性，也是为了作出更公正、合理的裁决，在得到了申请人与被申请人同意的情况下，才延长了本案的仲裁期限，并没有任何违反程序之处。2、申请人主张“应当开庭而未开庭”，认为“未能开庭审理从表面上仅是违反了通知的义务，而从实质上则剥夺了申请人参与仲裁程序、充分陈述案件情况和对鉴定报告的质证的机会”的说法太牵强。结合仲裁庭五次开庭的情况，申请人已经充分陈述了案件情况，充分发表质证意见，何来从实质上剥夺申请人参与仲裁程序一说?3、申请人主张“仲裁不公开进行，鉴定人独立、客观、公正的鉴定原则”，认为“吴清旺违反了《仲裁规则》第三十九条关于“保密义务”第(二)款的强制性规定，违反了仲裁不公开进行，并违反了鉴定人独立、客观、公正的鉴定原则”的观点不正确。
(四)申请人认为“鉴定机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据”的说法并无证据予以佐证。
(五)申请人认为“仲裁员在仲裁该案时行贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的”、“首席仲裁员吴清旺为了满足…的私情”、“本案仲裁裁决属于仲裁枉法裁决的典型案例”，并多次使用“故意”、“明知”等词汇，属于申请人的主观臆测，没有证据予以证明，不符合客观事实。
四、法院意见
经审查查明：
2011年5月23日，中建五局第三建设有限公司为与台州市政府花园招待所有限公司建设工程合同纠纷一案，向台州仲裁委员会申请仲裁。双方共同选定的首席仲裁员吴清旺，与申请人选定的仲裁员陈曦、被申请人选定的仲裁员蒋挺辉组成仲裁庭审理该案。2012年10月19日，仲裁员陈曦申请退出该案审理并经台州仲裁委员会主任同意，申请人重新选定叶启洋为仲裁员。2012年11月19日，重新组成以吴清旺为首席仲裁员、叶启洋和蒋挺辉为仲裁员的仲裁庭审理该案。2016年8月，仲裁员蒋挺辉申请退出该案审理，未获台州仲裁委员会同意，但蒋挺辉未发表最终意见，亦未在仲裁裁决书上签名。期间，仲裁庭分别于2011年8月30日、2013年3月29日、2015年8月1日、2015年12月23日、2016年7月11日五次开庭审理该案。因双方对工程造价总额争议较大，且均同意就工程造价进行鉴定，2011年11月9日，台州仲裁委员会委托中国建设银行股份有限公司台州分行进行鉴定。后因鉴定机构宣布鉴定意见作废，且双方一致同意共同委托仲裁庭重新确定鉴定机构，2014年7月7日，仲裁庭通过乒乓球抓阄的方式确定浙江省工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定。2015年12月8日，浙江省工程咨询有限公司作出《工程造价鉴定报告》【浙咨审B(2014-12-243)号】，工程造价经鉴定为17431183.00元(不包含水电安装工程造价)。2016年6月13日，浙江省工程咨询有限公司在原报告的基础上出具了《工程造价咨询报告书》(补正稿)，工程造价经鉴定为17572180.00元(不包含水电安装工程造价)。被申请人台州市政府花园招待所有限公司在仲裁阶段的委托代理人柳泖曾用名柳招顺，与首席仲裁员吴清旺系原杭州大学1985级法学本科同班同学。在仲裁过程中，双方申请庭外和解的时间共计37个月。
本院认为：
本案为申请撤销仲裁裁决纠纷，中建五局第三建设有限公司申请撤销台州仲裁委员会(2011)台仲裁字第149号仲裁裁决的理由有：1.裁决所根据的证据是伪造的;2.仲裁庭组成严重违法;3.仲裁的程序违反法定程序;4.鉴定机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据;5.仲裁员在仲裁该案时有枉法裁决行为。
本院经审查认为，根据仲裁庭组成方式及仲裁员选定书、仲裁员选定、指定审批表、仲裁员替换审批表、仲裁庭组成通知书、重新选定仲裁员的通知、重新组成仲裁庭的通知等相关材料，可以认定仲裁前期仲裁庭的组成符合法律规定。但在仲裁裁决作出之前，被申请人选定的仲裁员蒋挺辉申请退出案件审理，按照台州仲裁委员会《仲裁规则》第二十七条的规定，应当替换仲裁员，台州仲裁委员会未予准许。在蒋挺辉未就仲裁事项的实体处理发表最终意见的情形下，仲裁庭于2016年11月8日按照首席仲裁员的意见作出仲裁裁决，而蒋挺辉既未在仲裁裁决书上签名，又未出具个人意见，故仲裁庭的组成、仲裁的程序违反了法定程序，申请人申请撤销仲裁裁决的理由成立，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第五十九条、第六十条规定，裁定如下：撤销台州仲裁委员会(2011)台仲裁字第149号裁决。
五、环中观察
通过研析本案，环中仲裁团队认为，以下几个方面值得注意：
1.关于替换仲裁员。根据本案裁定“法院查明”部分所披露的信息，本案仲裁庭的组成方式应当是申请人与被申请人各选定一名仲裁员、首席仲裁员由双方共同选定。三名仲裁员的约定，本身就意味着双方在仲裁庭组庭以及审理过程中的权力对等和利益均衡，如果出现一方选定的仲裁员无法继续审理案件，出于利益均衡以及正当程序的考虑，一般情况下，除非当事人另有约定，应当对缺席的仲裁员进行替换。本案仲裁时适用的2010版《仲裁规则》第二十七条第一款第3项规定“存在下列情况之一的，仲裁员应当替换：3、仲裁员主动退出案件审理，或者双方当事人一致要求其退出案件审理的;”该条第三款规定“被更换的仲裁员由当事人选定的，当事人应当自收到通知之日起5日内，重新选定;由主任指定的，主任另行指定，并将重新指定仲裁员的通知在5日内发送当事人。”根据本案裁定所披露的信息，被申请人选定的仲裁员蒋挺辉申请退出案件审理但仲裁委员会主任未同意，而在此情形下，仲裁员蒋挺辉并未发表裁决意见、也未在裁决书上签字。同时，仲裁委员会也未替换仲裁员。这里存在两个问题：第一、仲裁委员会是否有权拒绝仲裁员退出案件审理的申请。这个问题很大程度上属于仲裁委员会仲裁员守则、仲裁员管理规定等内部约束的事项。但即便如此，仲裁委员会也应当首先保证仲裁程序的顺利进行。第二、仲裁员的申请未获批准而仲裁员又拒绝审理案件时，仲裁委员会应当如何应对。一般情况下，仲裁委员会应积极与仲裁员取得联系，推进仲裁程序的进行，而在确定仲裁员不再参与审理的情况下，应严格按照仲裁规则的规定，履行仲裁员替换程序。本案中，从程序上和形式上看，仲裁员蒋挺辉似乎并未被替换，但却并未参与裁决意见的发表。此种情况下，其后果是否类似于缺员仲裁?
2.关于缺员仲裁。缺员仲裁因可能涉及违反当事人仲裁协议约定、损害当事人意思自治以及仲裁合议原则等曾被禁止。但，出于对仲裁效益价值的追逐，一些国家开始摒弃这种一刀切的禁止模式，逐步允许符合某些条件下的缺员仲裁。但不可否认的是，至今为止，无论是国际公约、国内仲裁立法抑或是仲裁机构的仲裁规则，对于缺员仲裁均采取了较为审慎的态度，我国司法实践也是如此。在最高人民法院《关于马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决案的复函》中，最高人民法院认为，仲裁员未参与案件的全部审议构成仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间仲裁协议不符合，并据此认为，仲裁裁决不应予以承认和执行。但是，有学者认为，缺员仲裁不应一概而论地被否认，在前述马绍尔群岛案中，缺席仲裁员实际上已经完全参与了案件的审理和讨论，并表达了对裁决的意见，此种情形下的裁决，并不因该仲裁员的缺席而有任何影响。相较而言，最高院的意见则倾向于认为，仲裁员必须参与仲裁案件的全部过程。在本案中，仲裁员蒋挺辉在形式上并未被替换，从时间上来看，也参与了最后一次庭审，但似乎并不能看出其参与了案件的合议以及裁决意见的发表，因此，无论如何，本案裁决都存在较大的瑕疵。另，关于缺员仲裁的问题，环中商事仲裁曾于2015年12月2日推送微信文章缺员仲裁庭：概述、理论、规则与实践，从概述、理论、规则与实践四个方面与大家分享了缺员仲裁的相关问题，有兴趣的读者可以参阅。
3.关于利益冲突。本案中，申请人认为，首席仲裁员与被申请人仲裁阶段代理人系同学关系，而该主张也得到了人民法院的证实。但，法院在“本院认为”部分并未提及该问题。《仲裁法》第三十四条规定：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(二)与本案有利害关系;(三)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的;(四)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”该条第(三)项中“其他关系”具体包括哪些关系，《仲裁法》及其司法解释均未作出明确规定。在实践中，有的仲裁机构会在《仲裁规则》或针对仲裁员的管理文件中对“其他关系”作出进一步的细化，但如果仲裁机构未在《仲裁规则》或针对仲裁员的管理文件中对“其他关系”作出规定，在撤裁程序中对“其他关系”的认定，法院享有很大的自由裁量权。本案适用的《仲裁规则》第二十六条第(二)款规定“本条第一款第(3)项中的“其他关系”指：(1)对于承办的案件提供过咨询的;(2)现任当事人法律顾问或者其他顾问，或曾担任当事人法律顾问或者其他顾问，该顾问关系结束未满两年的;(3)曾担任当事人的代理人结案未满两年的;(4)与当事人或其代理人在同一单位工作，或者曾在同一单位工作且离开不满两年的;(5)在仲裁委员会同时审理的案件中，互为案件的代理人和仲裁员的，后一案件被选定或指定成为仲裁员的;(6)因介绍案件谋利益的;(7)其他可能影响公正仲裁的事项。因此，仅仅只是首席仲裁员与被申请人仲裁阶段代理人之间的同学关系似乎并不足以构成回避事由，但却足以致使另一方当事人产生合理怀疑，因此，本案中，仲裁员未对该关系进行披露似有不妥。
