【导读】
“投资”是BITs项下最为核心的概念，它不仅限定了BITs的保护范围，同时也决定了投资者是否有权基于BITs及其项下的仲裁条款，将投资争端提交国际仲裁。基于规避风险、合理避税等因素考量，越来越多投资者选择在东道国公司中参股，或通过中间公司持有东道国公司股权的方式进行投资，上述“参股”与“间接持有”能否构成特定BIT项下的“投资”行为，也成为了近年来国际投资仲裁的热门话题。
一、BITs项下的股权投资问题
BITs是两个主权国家协商的产物，基于各国投资政策与谈判地位的不同，BITs的内容和保护范围也大相径庭。因此，当发生投资争端之时，仔细研究BITs的文本就尤为重要，特别是BITs中关于“投资”的具体规定。
为使仲裁员能有更大自主裁量空间， BITs对“投资”的定义一般都较为宽泛，如荷兰和委瑞内拉BIT项下关于“投资”的定义为, “the term ‘investments’ shall comprise every kind of asset ”[1];再如，美国和阿根廷BIT项下关于“投资”的定义为, “Investment means every kind of investment in the territory of one Party owned or controlled directly or indirectly by national or companies of the other Party”[2]。除基本定义外，大多数BITs还采用不完全列举清单(non-exclusive list)的方式对“投资”的类型进行列举，其目的并不是限定或缩小“投资”的涵义，而是对“投资”的概念作进一步澄清，为仲裁庭的判断提供指导。
几乎所有BITs都会明确地将股权(shares)列在“投资”定义项下的不完全列举清单之中。换句话说，投资者享有东道国当地公司股权已被广泛接纳为一种“投资”形式。但随着近年来，股权投资形式的多样化，各类股权投资是否可构成投资协定的保护对象，已成为一个越来越复杂的问题，相关案例和争议也层出不穷。实际上，上述争议通常源自于各方对《华盛顿公约》以及案涉BIT中的两个重要概念——控制(control)与 投资(investment)——的不同理解。
二、《华盛顿公约》以及BITs项下的“ 控制 ”
Vacuum Salt v. Ghana一案对《华盛顿公约》第25条 项下“control”一词的含义有过充分讨论。 Vacuum Salt是一家加纳公司, 其20%的股权由一名居住在加纳的希腊公民Mr. Gerassimos Alexis Panagiotopulos所持有。因Vacuum Salt在加纳泻湖(Ada-Songor Lagoon)有关制盐和和采矿设施的权利被侵犯，该公司依据1988年1月22日与加纳签署的租赁协议中的仲裁条款，发起了对加纳的ICSID仲裁[3]。
本案中，双方对于ICSID的管辖权问题存在很大分歧，该分歧主要集中于对《华盛顿公约》第25条(2)(b)的理解, 即 “because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention. ”。因Mr. Panagiotopulos (希腊公民)仅享有该公司20%的股权，被申请人辩称“Vacuum Salt”并不是一家由外国主体控制的公司。而仲裁庭却认为，《华盛顿公约》第25条(2)(b)中的“控制”并不意味着股东需占较高的股权比例，何种情况不属于“控制”，“控制”应达到何种程度，还应具体问题具体分析。本案中，Mr. Panagiotopulos的技术建议对Vacuum Salt公司的重大决策起着关键作用， 即使其持有的股权仅占20%，但仍然构成对Vacuum Salt公司的控制[4]。因此，Vacuum Salt属于《华盛顿公约》第25条(2)(b)项下所指的受外国控制的公司，即使作为一家加纳公司，其仍然有权以自己的名义向加纳共和国提起国际投资仲裁。
此外，Chittharanjan Felix Amerasinghe 在 Jurisdiction of Specific International Tribunals 一书中指出，" 对 《华盛顿公约》 第25条(2)(b)项下的 “foreign control” 的理解应当不设任何硬性标准，仲裁庭可基于管理权、投票权、股权等任何一切合理理由，认为存在控制。”[5]
CMS Gas Transmission Company v. the Republic of Argentina一案则充分讨论了CMS作为小股东是否有权提起国际投资仲裁，并分析了美国和阿根廷BIT项下的“控制”的含义。
在该案关于管辖权异议的裁定中，仲裁庭指出：首先，《华盛顿公约》对“投资”并没有特别定义，也并不旨在为满足ICSID管辖权，而给“投资”设定特别要求，更没有特别指出“投资”必须由控股股东或享有公司多数股权的股东作出[6]。其次，美国和阿根廷 BIT 中关于“投资”定义的约定也并没有特别排除小股东的权益，因此即便CMS仅享有29.42%的股权，其仍然有权基于BIT获得投资保护[7]。
上述案例说明，从性质上来看，《华盛顿公约》以及BITs项下的“控制”并不仅指“股权控制”同时还应当包括“投票权控制”或“管理权控制”等控制方式;而从程度上来看，“控制”也不必然要求绝对控制，非控股股东甚至是小股东也应当有权独立提起国际仲裁。上述观点在国际投资仲裁领域也获得了普遍认同，并且在多数案件中得到了支持。
三、国际投资仲裁中的 “间接投资”(Indirect Investment)
从《华盛顿公约》文本来看，对于投资的概念约定十分宽泛且模糊，对于是否应包括“间接投资”(indirect investment)也没有进行明确指示。从BITs文本来看，虽有些BITs已明确将“间接投资”纳入保护范围，例如美国和哈萨克斯坦 BIT 规定“‘investment’means every kind of investment in the territory of one Party owned or controlled directly or indirectly by nationals or companies of the other Party.”[8]，但也有部分BITs 对“间接投资”的问题尚未涉及。基于以上原因，仲裁庭对于间接投资是否属于BITs保护范围这一问题的态度不尽相同。为理解仲裁庭作出不同裁决的深层原因，我们在此处列举两个案例，并籍此详细阐述仲裁庭对“间接投资”(indirect Investment)的不同理解。
(一)谢业深诉秘鲁案
谢业深是一位中国公民，其通过英属维尔京群岛Linkvest, 间接持有一家经营鱼粉进出口业务的秘鲁公司(TSG del Peru S.A.C., TSG)之90%的股权。2004年，秘鲁税务局在国内采取一系列措施，并以TSG公司欠税1200万新索尔为由，冻结了该公司的银行账户，谢业深据此将Peru诉至国际投资仲裁法院[9]。
本案中关于谢业深间接持有TSG股权的事实是否构成中国和秘鲁BIT项下“投资”的问题，申请人被申请人各执一词。该案仲裁庭支持了申请人一方的主张，具体理由包括以下两个方面：首先，从《公约》的角度来看，《公约》第25条并未对“直接投资”和“间接投资”进行区分，因此仲裁庭没有权利擅自缩小《公约》中“投资”的含义，将“间接投资”排除在外[10]。其次，从BIT的角度出发，一方面国际仲裁实践过程中，仲裁庭一般倾向于将《公约》或BITs项下的“投资”(investment)一词进行扩大解释。此外，基于中国和秘鲁 BIT的条约目的，即 “为缔约一方投资者向缔约另一方投资创造良好的投资环境”，仲裁庭认为，为更好地实现条约目的，中国和秘鲁BIT项下的“投资”(investment)应当包括“间接投资”的含义[11]。
(二)渣打银行诉坦桑尼亚案
然而，并非所有仲裁庭都支持将《公约》或BIT项下 “投资”的概念进行扩大解释，在渣打银行诉坦桑尼亚一案中，仲裁庭对类似问题却有着不同的理解。渣打银行是一家英国公司，该公司持有SC Sherwood(一家香港公司)100%的股权，而SC Sherwood又是SCB Hong Kong(SCB)的大股东。2005年，SCB 依据贷款协定购买了 Independent Power Limited(IPTL)的债权，并因此成为该公司的独立债权人，债权价值为 118,609,392.31美元。IPTL与Tanzania Electric Supply Company Limited(TANESCO)签署了一项电力购买协定，基于该协定TANECO有义务向IPTL支付容量电费。但由于双方在发票计算方面存在争议，TANECO停止向IPTL付款。 此后，SCB 基于英国和坦桑尼亚BIT将坦桑尼亚诉至ICSID仲裁庭[12]。
关于申请人渣打银行，即 “SCB 的间接控制股东”，是否有权基于英国和坦桑尼亚 BIT向ICSID提请仲裁，仲裁庭认为，英国和坦桑尼亚 BIT项下的“投资”应当是指投资人“作出”(made)的，而非“持有”(held)的投资。也就是说，作为投资过程的一部分，申请人须直接地或授意代理人间接地采取了相关投资行动。但本案申请人却从并未实际采取任何此类行动[13]。
此外，英国和坦桑尼亚BIT序言中明确了“互惠保护”(reciprocity protection)，该BIT旨在保护的是英国与坦桑尼亚两国间的双边投资。理论上来说，一家英国公司可以在全世界各地任何一个国家设立中间公司，并由中间公司再向坦桑尼亚进行投资。从这一角度来看，如果授权一个英国主体基于英国和坦桑尼亚BIT，为其在全世界各地子公司对坦桑尼亚投资进行保护，那么则明显违背了“互惠保护”原则的精神，导致极不合理的情况出现。[14]综合上述考虑，仲裁庭认为不应当将这种间接持股行为认定为BIT项下的投资行为。
关于一个公司通过一个或若干中间公司持有东道国公司股权之问题，虽然上述两个仲裁庭裁判思路完全不同，但是大多数仲裁庭仍然是持谢业深诉秘鲁一案中仲裁庭的观点，即“在双边协定没有明示的情况下，不应当把间接投资排除在投资协定的保护范围之外。”
虽然，国际投资仲裁最常被诟病的原因之一就是其裁决缺乏一致性，但从截至目前为止的案例情况来看，仍有一定规律可循。总体而言，仲裁庭倾向于保护投资人一方利益，对《公约》以及BITs中“控制”、“投资”等核心概念，也会从保护投资人一方的利益的角度出发进行解释，也就是说无论在东道国公司参股的“小股东”，还是通过中间公司间接持有东道国公司股权的“间接股东”，都很大可能被仲裁庭认定为对东道国构成“投资”，并进而有权获得相关BIT的保护。上述立场虽符合大多数BITs促进与保护投资的根本目的，但从另一方面来看，也可能引发一些不可避免的问题，比如难以计算投资者的损失(尤其是间接股东)、双重救济、平行诉讼等问题，对于该等问题我们也会在后续文章中，作进一步深入分析、研究，以飨读者诸君。
