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北京盈科律师事务所

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案例
投资与项目管理风险的法律控制

一、风险客观存在与解决方法研究

投资是项目的开始,既是经营过程的一个起点,本是也是一个复杂的过程。项目管理是对企业经营的泛称,是系统化看待和研究所有企业经营活动的一个概念。我们在研究投资与项目的关系时,往往将投资看作种子或胚芽,把项目比作后期的管理,目标就是种子或胚芽收获果实、盛开花朵,也就是我们投资之初的美好预期。从这个关系考察,投资是先天性的,项目是后天性的;也只有把握好先天,后天的成功才有保障。所以,研究和分析投资与项目管理风险,我们是坚持了过程观点和系统观点,这是我们立论和提出解决方案的基础。充分重视投资和项目管理风险,并采取有效手段予以防范,是确保投资和项目管理成功的关键。

在项目管理中,风险管理属于一种高层次的综合性管理工作,它是分析和处理由不确定性产生的各种问题的一整套方法,包括风险的辩识、风险的估计及风险的控制。

据德国一家研究所的调查,企业的主要问题是对企业内部风险不能及时发现,待到发现时,往往来不及采取应变措施。伦敦商学院两位学者在调查中也得出了相似的结论,认为:企业成长的关键不是经济环境,也不是市场条件,而是企业自身的风险控制工作。英国贸工部的报告也指出,企业面对的风险虽然很多,但是如果善于根据市场变化调整自己的工作,经常性的进行管理咨询风险控制,2/3的破产是可以避免的。也正是这样的调查结果,为企业经营风险的专业咨询顾问公司寻到了一个市场切入点,专业律师的风险法律控制方法就是一个专业化的服务。专业律师的风险法律控制方法不仅着眼于政策性因素对企业风险的影响,更是在现有法律政策的基础上通过对企业内部管理行为的研究和分析提出规避风险的建设性意见。作者曾提出,投资和项目管理风险的法律控制方法不尽尽是“减法”(即只能消除或规避风险),更是“加法”(即为企业投资和项目管理风险提供整套的预防、控制制度和方法)。这一提法和观点,也被学者和企业经营管理者的接受。

二、风险的分类

在投资与项目管理过程中,会遇到种种复杂的局面和风险。经过我们的调查归纳,这些风险主要可以大致归纳为如下几个方面:

一、人力资源管理风险

在进行人力资源管理时,企业往往重视招聘、培训、考评、薪资等各个具体内容的操作,而忽视了其中的风险控制问题。其实,每个企业在人事管理中都可能遇到风险,如招聘失败、新政策引起员工不满、技术骨干突然离职等等,这些事件会影响公司的正常运转,甚至会对公司造成致命的打击,造成投资失败。

二、财务/资金管理风险

企业在进行融资时,往往由于融资方式不合法或者融资合同出现问题,造成资本不能及时到位,从而面临财务成本增加和对外承担违约责任的风险;与合作伙伴签订的建设、供货合同对工程款、货款支付约定不明或者操作不规范引发资金风险等;还有,财务和资金管理制度不规范、不健全,或者财务人员行为不规范,也是引发财务和资金风险的潜在因素。

三、工程质量、进度、造价控制风险

新建、改建、扩建项目投资中,由于工程建设本身的复杂性和综合性,往往产生工程质量不符合法律法规或合同规定,给以后安全生产造成隐患或造成建设单位对客户的违约责任;工程进度控制不善,由于双方或单方原因(包括施工组织因素、资金因素、政府因素、自然因素)使延期,后果是错过了预计市场机会,或向第三方承担违约赔偿责任;工程施工图纸的变更或现场变更,材料的采购,施工方案等等,都是影响工程造价的因素,也是投资方造价增加风险的主要方面之一,可能给今后项目管理造成资金压力或增加财务成本。

四、政策、法律风险

这类风险源于项目操作方对国家政策、法律不熟悉,没有按规定操作引发行政机关的行政处罚,甚至导致项目的停滞;有意规避政策、法律的强制性规定,被发现或被起诉;没有严格履行契约规定义务,导致仲裁或诉讼。

三、风险的管理与控制

投资和项目管理是一件涉及面广、操作周期较长、风险性大的活动。在投资和项目管理中,防范各种风险始终是保证投资回报和项目成功的关键。

投资与项目管理,涉及到许多方面知识和技巧的运用:公共政策、财务、法律、人力资源等等方面。其中,如果以从风险预测、防范和控制层面上谈,法律控制手段可以作为一条主线。在投资和项目管理中,充分重视法律专业人士的意见,可以有效地预测、防范和控制风险的发生及处理,从而保证投资回报和项目管理。

风险控制是指企业在日常的经营中,通过对风险的认识、衡量和分析,并以最小的成本达到最大安全保障的管理办法。在市场经济条件下,风险是客观存在的,不可能绝对消除,风险和收益并存,没有风险,也就不可能有收益。

四、风险的控制方法

风险控制的方法和技术有很多,但主要有二大类:一是控制型的管理方法和技术;二是财务型的管理方法和技术。前者的重点在于降低损失的频率,缩小损失的幅度或改善损失的不利差异。而后者重点则在于提高资金的运行能力,以消除发生亏损的成本。但不管企业采取哪一种方法和技术,在运用过程中,应根据具体情况定期或不定期的进行检查和调整。法律控制方法属于控制性的管理方法和技术。

五、投资和项目管理风险的法律控制方法

以法律控制方法作为控制投资和项目管理风险的主线,可以较全面完整地控制投资和项目管理面临和出现的风险。所以,法律控制方法是最为有效的,也是企业在投资和项目管理风险控制中采取的首要方法。

法律控制方法主要包括以下几个方面:

一、资信/资质的法律调查、审查

投资和项目管理作为一项高度复杂、综合性和专业性非常强的经营活动,有些业务和活动必须由资信程度高、具备政府授权资质的实体操作或承包,比如:金融业务,工程承包业务(包括工程的勘察、设计、施工、监理、审计等),电信业务,某些工业项目,外资项目。

二、合同管理风险法律控制

合同是所有经济活动的纲常依据和主线,从合同前期谈判,到合同签订、履行和合同违约行为的追究等等,都离不开法律方案和法律审查;合同管理体系或合同管理制度,也要在合同法基础上结合投资和项目实际建立和完善。

三、人力资源风险法律控制

随着我国推行岗位资格制度,持证上岗成为必然要求,否则用人单位要承担相应的安全生产责任,所以从业人员的资格审查非常重要;企业人员和职工流动频繁,劳动关系日益复杂,企业为了自身发展也希望从其他企业挖掘有能力和胜任岗位职工,从而容易引发大量劳动纠纷。所以,应依据我国现行劳动法律、法规制定企业内部人力资源管理规章制度、争议解决机制。

四、财务/资金管理风险法律控制

企业财务/资金管理,以及由国家财税机关制定详细规则和准则,企业应该严格遵守,但是为了实现专业知识和操作经验的限制,投资和项目管理中财务/资金管理风险对投资和项目成败影响巨大。财务/资金管理风险又和项目建设、商业秘密保护、人力资源管理密切相关,综合性和复杂性非常强。所以,应根据我国现行财务/资金法律法规,制定企业内部财务/资金管理制度和风险预测、防范制度。

五、商业秘密管理风险法律控制

商业秘密关系到投资和项目管理能否顺利进行,投资和项目管理往往由于商业秘密被泄露造成巨大损失,严重的甚至使项目停滞。商业秘密管理风险和企业档案管理制度、人力资源管理制度息息相关。因此,防止商业秘密被泄露,应该根据我国反不正当竞争法、劳动法、档案法等制定详尽的商业秘密保护、纠纷解决制度和机制。

以上是框架性的粗略方案,还需要结合公司投资和项目管理实际情况修订、补充完善。