根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”那么，如果发包人与承包人(即转包人或违法分包人)达成了有效的仲裁条款，实际施工人根据该款的规定向发包人主张权利时，是否受该等仲裁条款的约束呢?

　　一、案件索引

　　审理法院：福建省高级人民法院

　　案号：(2017)闽民辖终159号

　　裁判日期：2017年6月21日

　　当事人：上诉人(原审被告)福州耀隆化工集团公司;被上诉人(原审原告)王敏安;原审被告北京中寰工程项目管理有限公司(以下简称中寰公司)、湖北远升建筑工程有限公司宜昌分公司(以下简称远升宜昌分公司)、湖北远升建筑工程有限公司(以下简称远升公司)、赛鼎工程有限公司(以下简称赛鼎公司)

　　二、上诉人的上诉理由

　　耀隆公司上诉请求：撤销一审裁定，驳回王敏安的起诉。

　　事实和理由：

　　1.实际施工人的工程款请求权系承包人权利的承继。耀隆公司与赛鼎公司关于讼争项目签订的《福州耀隆化工集团公司搬迁改造项目合成氨、硝酸及公用工程装置工程合同协议书》第14条约定“……若双方仍有争议，提请北京仲裁委员会进行仲裁。”本案中，王敏安以“实际施工人”的身份提起诉讼，请求被告耀隆公司作为发包人在欠付工程价款范围内承担清偿责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的立法精神，其应当受发包人与承包人签订的总承包合同的约束，本案应当由北京仲裁委员会主管，有最高人民法院(2013)民提字第148号民事裁定的案例作为依据。

　　2.上诉人针对《福州耀隆化工集团公司搬迁改造项目合成氨、硝酸及公用工程装置工程合同协议书》中的管辖约定已向福州市中级人民法院申请确认仲裁协议无效。2017年5月10日，福州市中级人民法院作出(2017)闽01民特6号民事裁定，驳回了耀隆公司的申请，并认定“关于合成氨、硝酸及公用工程装置工程总承包合同，虽然合同第一部分合同协议书第14条和第二部分合同条款与条件第20.2.1条约定的仲裁机构不一致(前者为北京仲裁委员会、后者为上海仲裁委员会)，但按照约定的合同文件解释顺序，合同协议书优先于合同条款，即应按照合同协议书第14条约定确定仲裁机构为北京仲裁委员会”。

　　三、被上诉人的答辩意见

　　王敏安答辩称：

　　1.答辩人王敏安与远升宜昌分公司协议约定争议由法院管辖，答辩人不同意也无权将争议提交仲裁处理。答辩人承接的讼争项目虽为上诉人发包项目中劳务分包工程的一部分，但并不是《福州耀隆化工集团公司搬迁改造项目合成氨、硝酸及公用工程装置工程合同协议书》的合同相对人，且答辩人承接分包工程后没有同意按照《福州耀隆化工集团公司搬迁改造项目合成氨、硝酸及公用工程装置工程合同协议书》约定的争议处理方式，故答辩人不受该约定的约束。

　　2.上诉人援引最高人民法院(2013)民提字第148号民事裁定内容，并据此作为承包人权利承继的法律依据是错误的。首先，我国不是判例法国家，最高人民法院的裁判文书仅能作为参考。其次，最高人民法院(2013)民提字第148号民事裁定案情与本案明显不同，该裁定不具有参考性。相反，最高人民法院指导性案例即最高人民法院(2014)民申字第1575号民事裁定书指出，实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。其三，现行法律没有规定总包合同的争议解决条款自然囊括并适用于所有子项目专业分包或劳务分包合同的争议处理并模式化。其四，从解决民事争议处理的立法考量，法律也不会模式化的规定争端解决方式;3.答辩人不是(2017)闽01民特6号民事裁定案的当事人，(2017)闽01民特6号确认仲裁协议效力案件对答辩人不具有约束力。请求驳回上诉，维持一审裁定。

　　四、法院意见

　　本院经审查认为：

　　根据王敏安起诉的诉讼请求、所述的事实理由及提交的讼争合同文本，本案系王敏安以工程实际施工人身份提起的一并向工程发包人、承包人及分包人请求支付工程款之纠纷。结合耀隆公司的上诉主张和王敏安的答辩意见，本案管辖权的争议焦点为：当实际施工人同时向发包人、承包人、转包人及分包人等主张工程款请求权的，是否受发包人与承包人之间合同仲裁条款的约束。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定涉及两层的法律关系，即实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同关系和转包人、违法分包人与发包人(业主)之间的合同关系;其中第二款明确了实际施工人在特定情形下得以突破合同相对性而以发包人为被告向人民法院起诉主张权利之例外情形，及在此情形下可追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。但是，该规定在明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即，准许实际施工人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，应以实际施工人作为转包合同、违法分包合同关系中的承包人，已经全面实际履行承包人与发包人(业主)签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，实际施工人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系作为前提;亦据此，该款才规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，这种情况下，实际施工人在向发包人主张合同项下权利时，应受发包人与承包人之间的合同的约束，包括合同中约定的争议解决方式条款。本案中，发包人耀隆公司与承包人赛鼎公司签订的《福州耀隆化工集团公司搬迁改造项目合成氨、硝酸及公用工程装置工程合同协议书》第一部分第14条约定：“……若双方仍有争议，提请北京仲裁委员会进行仲裁。”该仲裁条款经福州市中级人民法院(2017)闽01民特6号民事裁定认定为有效的仲裁协议。据此，因该合同的履行发生争议时，争议各方当事人应当将纠纷提请北京仲裁委员会进行仲裁。

　　综上，王敏安以实际施工人身份并以耀隆公司、中寰公司、远升宜昌分公司、远升公司、赛鼎公司为共同被告主张工程款之起诉，应受上述有效仲裁条款之约束，其无权单方改变仲裁条款的约定。然而，王敏安作为其与中寰公司、远升宜昌分公司之间合同关系的一方当事人，若仅起诉中寰公司、远升宜昌分公司，则可不受上述仲裁条款的约束，王敏安亦可另案主张。据此，人民法院对本案起诉不享有管辖权。耀隆公司关于人民法院对本案没有管辖权的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持;原审裁定以王敏安不应受总承包合同仲裁条款约束及本案属不动产专属管辖为由，认定其对本案享有管辖权不当，本院予以纠正。

　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(二)项、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销福州市中级人民法院(2016)闽01民初936号民事裁定;二、驳回王敏安的起诉。

　　五、环中观察

　　1. 问题

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《施工合同解释》”)第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案涉及的核心问题是，当实际施工人根据本条第二款的规定向发包人主张权利时，如果发包人与承包人(即转包人、违法分包人)之间存在有效的仲裁条款，则实际施工人是否受该等仲裁条款的约束?

　　2. 目前的司法实践

　　对此问题，目前司法实践中存在两种截然相反的观点。

　　一种观点认为实际施工人应当受该等仲裁条款的约束，本案中，二审法院即持此态度。

　　在中交第二公路工程局有限公司与付洋及洛阳市龙航建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院在(2013)民提字第148号民事裁定书中认为：

　　即使认定付洋为实际施工人，其对中交二局享有的权利也限于龙航公司对中交二局享有的权利范围。鉴于付洋向中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。因此，无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，付洋无权单方改变仲裁条款的约定;但付洋若仅起诉龙航公司则可不受仲裁条款的约束。

　　在熊道海与青海森科盐化产业集团有限公司、重庆建安建设(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院在(2015)民一终字第170号民事判决书中同样认为：

　　本案系建设工程施工合同纠纷。熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当，应予驳回。

　　另一种观点则认为实际施工人不应受该等仲裁条款的约束。

　　例如，在荣盛(蚌埠)置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院在(2014)民申字第1575号民事裁定书中指出：

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

　　又如，在吕梁宏星房地产开发有限公司与段宗生建设工程施工合同纠纷一案中，山西省高级人民法院在(2017)晋民终237号民事判决书中认为：

　　实际施工人直接向发包人主张工程价款偿付，不是依发包方与承包方签订的合同产生的权利，而是直接基于法律规定赋予的权利，不受发包人与承包人签订合同中管辖的约束，原审法院对此案有管辖权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定，诣在保护农民工的合法权益。该权益应仅限于实际施工人施工内容应得报酬，不能扩张到整个合同的权利义务。

　　3. 结语

　　由上述案例可知，目前司法实践中就实际施工人是否受发包人与承包人之间的仲裁条款的约束这一问题远未形成共识，甚至在最高人民法院内部也存在截然相反的观点。问题的关键似乎在于，实际施工人在《施工合同解释》第二十六条第二款项下对发包人的权利是否是对承包人对发包人权利的承继，换言之，该等权利是否具有债权代位权的性质。但是，即便认定此种权利具有债权代位权的属性，由于目前的法律和司法解释也未明确规定债权人行使代位权时必然受债务人和次债务人之间的仲裁条款的约束(关于此问题的详细讨论，参见“环中商事仲裁”往期文章：案例评析 | 债权人行使代位权时，是否受债务人与次债务人之间的仲裁协议约束?)，因此答案也远非显而易见。

　　不过，从另一个角度而言，正如最高人民法院在上述(2015)民一终字第170号民事判决书中所认定的那样，实际施工人在根据《施工合同解释》第二十六条第二款向发包人主张权利时，由于发包人只在欠付承包人的工程价款数额内对实际施工人承担责任，为确定该等责任的大小，必然涉及发包人与承包人之间的工程款结算问题，在发包人与承包人之间存在有效的仲裁条款的情况下，该等事项属于需要提交仲裁的事项，因此似可据此认为实际施工人应当受到该等仲裁条款的约束。

　　总之，为统一各级法院在司法实践中对该问题的裁判标准，建议最高人民法院最好以司法解释或者其他合适的形式对该问题予以明确。