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案例
ICSID仲裁程序概述(一)

  国际投资争端解决中心(ICSID)依据1965年关于解决国家和他国国民之间投资争端公约(简称《ICSID公约》,又称《华盛顿公约》)设立,截止到2017年底,《ICSID公约》共有153个缔约国,另有9个签署国。自1971年受理第一个案件开始,截至2017年6月30日,ICSID受理了根据《ICSID公约》和根据《ICSID附件便利规则》提起的投资仲裁案件共609个,处理了世界范围内绝大多数的投资仲裁案件。这在一定程度上说明《ICSID公约》和《ICSID附件便利规则》在程序设计、公开审理、仲裁员名册、仲裁地、仲裁庭管辖权和仲裁程序的透明度等许多方面代表着国际最先进的实践做法。

  长久以来,我国没有一部国际投资争端仲裁规则,我国仲裁机构也没有受理国际投资争端的实践。直至2017年9月19日,中国国际经济贸易仲裁委员会发布了《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则》,填补了我国国际投资仲裁领域的空白。随着这一规则的发布和实施,我国仲裁机构和仲裁界人士对投资仲裁的重视也已达到前所未有的程度。

  为了进一步推动我国投资仲裁的发展,并使更多人了解投资仲裁,环中仲裁团队对ICSID仲裁程序进行了概括整理,并与大家分享。文中如有错误之处,欢迎大家批评和指正!

  序 言

  ICSID仲裁程序不仅要遵守《ICSID公约》(Convention on the Settlement of Investment Disputesbetween States and Nationals of Other States),同时还要遵守《调解和仲裁程序启动规则》(“启动规则”)(Rulesof Procedure for the Institution of Conciliation and Arbitration Proceedings,“the InstitutionRules”)、《仲裁规则》(the Rules ofProcedure for Arbitration Proceedings,“the Arbitration Rules”)和《行政和财务条例》(the Administrative and Financial Regulations,the “Regulations”)的规定。《ICSID公约》的内容虽不多,但绝大多数为强制性规定,而《仲裁规则》和《行政和财务条例》则相对灵活。在不违反《ICSID公约》强制性规定的前提下,争议双方可通过协议对《仲裁规则》中的条文进行修改,在《行政和财务条例》有明文规定的情形下,也可作出与条例的内容不同的约定。

  在ICSID管理下进行的“附加便利仲裁”适用《附加便利规则》(Rules Governing the AdditionalFacility for the Administration of Proceedings by the Secretariat of the ICSID)和《附加便利仲裁规则》(AdditionalFacility Arbitration Rules)。大多数适用于“附加便利仲裁”的规定与《ICSID公约》中适用于“公约仲裁”的规定是相同或相似的。

  ICSID《仲裁规则》和《行政和财务条例》的实体内容修正案于2006年4月10日生效。以前版本的规定在相关仲裁中仍然适用,因为《ICSID公约》第44条[i]规定,仲裁的进行适用争议双方合意提交仲裁(consent toarbitration)时有效的规则。当基于双边投资协定向ICSID提起仲裁时,适用投资者向ICSID提起仲裁时有效的规则, 即投资者向ICSID提交仲裁申请书时,或者是更早在另外的文件中达成仲裁合意时[ii]。

  第一节 启动ICSID仲裁

  一、 根据《ICSID公约》提起仲裁

  《调解和仲裁程序启动规则》指引申请人根据《ICSID公约》提起仲裁(或调解)。ICSID在其官网上提供了提交仲裁申请的详细要求和流程。

  根据《调解和仲裁程序启动规则》第1条[iii]和第4条[iv],拟提起仲裁的缔约国或缔约国公民必须向ICSID总部秘书处提交书面申请(同时提交五份已签署的副本)和一份电子版申请,申请必须使用ICSID确定的官方语言之一(英语、法语或西班牙语),由申请人或其指定代表的签名,并注明日期。尽管在实践中还未有先例,但《调解和仲裁程序启动规则》允许争议双方共同提交申请。

  《ICSID公约》第59条[v]以及《行政和财务条例》第16条[vi]要求申请人缴纳申请费(lodging fee, filing fee),该申请费为不可退还款项。为防止恶意案件的提起,ICSID于2008年1月的费用表将申请费上调为25000美元,2003年的费用表规定申请费为7000美元。

  二、 仲裁申请

  根据《ICSID公约》第36条第(2)款[vii]的规定,仲裁申请需包含争议事由、双方的主体资格以及提交仲裁的合意。据此,《调解和仲裁程序启动规则》第2条第(1)款规定,仲裁申请应当:

  具体指明争议双方及其地址;

  如争议一方是缔约国有关部门或机构,需表明其国家已根据《ICSID公约》第25条第(1)款向争端解决中心对其作出指派;

  表明合意达成的时间以及记载该合意的文件;若合同一方为缔约国的有关部门或代理人,则还需提交该国对合意的批准,除非该国向争端解决中心明示不需获得批准;

  当申请人为缔约国国民时需说明:

  1) 仲裁合意达成之日申请人的国籍;

  2) 若申请人为自然人:

  (a) 提交仲裁申请时申请人的国籍

  (b) 申请人于仲裁合意达成之日或提交仲裁申请之日不拥有东道国国籍

  3) 若申请人为在仲裁合意达成之日拥有本案东道国国籍的法人,需提交双 方达成的将申请人一方视为《ICSID公约》中“另一缔约国国民”的协议;

  包含关于争议事项的信息,表明双方之间存在因投资直接引起的法律争端;

  若申请人为法人,需说明其已经完成所有为授权提出仲裁申请所必需的的内部手续。

  根据《调解和仲裁程序启动规则》第2条第(2)款,申请方应同时提交《仲裁规则》第2条第(1)款(c)项、第2条第(1)款(d)项之(iii)以及第2条第(1)款(f)项所要求的支持文件。其中第2条第(1)款(c)项规定了仲裁合意的相关内容,第2条第(1)款(d)项之(iii)规定了国籍的相关内容。第2条第(1)款(f)项对企业法人提供企业授权认证进行了规定,旨在防止股东在未获得公司授权的情况下提起ICSID仲裁。

  根据《调解和仲裁程序启动规则》第3条[viii]的规定,如果当事方已对仲裁庭人数和选定仲裁员的方式进行了约定(如在投资协议或可适用的条约中进行约定),申请人应当在仲裁申请中说明该等约定。

  有经验的ICSID仲裁律师在提出仲裁申请时会附上一份事实概要,简要概括有关事实以及对方对相关条约或投资协定的实质性违反。因为这将成为被申请人以及仲裁庭研读的第一份重要文件。律师可以就附加的电子表格及其适用范围有关的问题咨询秘书处,以便快速完成案件登记。

  《ICSID公约》未对提起仲裁申请的时间加以限定,但是在双方的仲裁协议或授权ICSID仲裁的法律或条约中可能存在一些限制性的规定。该等文件通常规定双方在提起仲裁前应经过协商或“冷却期”。

  过去,案件登记耗时较长,平均为自提交仲裁申请之日起83日内。ICSID从2009年下半年起已经着力加快案件登记速度,如今的案件登记所需时间仅为29天。

  三、 仲裁申请的确认与登记

  根据《调解和仲裁程序启动规则》第5条[ix],ICSID秘书长首先会向申请人发送对仲裁申请的确认。一旦申请方缴纳了申请费,秘书长将会把仲裁申请及相关文件的副本转寄给被申请人。

  根据《ICSID公约》第36条第(3)款[x]以及《调解和仲裁程序启动规则》第6条第(1)款[xi]的规定,若秘书长认为申请材料中明显表明仲裁申请事项不属于争端解决中心管辖(例如:一方既不是缔约国又不是缔约国国民,或申请人没有证据证明其与另一方达成提交ICSID仲裁的合意),将会拒绝该申请。除此种以外的情形,案件将得以登记。

  若对于一项仲裁申请是否符合ICSID管辖权的要求存在疑问,或者仲裁申请在其他方面不完整,秘书处会联系申请方代表并给予更正或补充仲裁申请的机会。如秘书长以技术缺陷问题(technical deficiency)为由拒绝了登记申请,申请人仍可就同一请求在技术缺陷问题修复之后再次向机构提起仲裁申请。在实践中,很少会出现因存在严重缺陷问题而被拒绝登记的仲裁申请。当然,秘书长作出的关于登记案件的决定,并不会预先对仲裁庭及仲裁机构是否有管辖权作出判断。

  根据《调解和仲裁程序启动规则》第6条第(2)款[xii]的规定,仲裁申请登记的时间即为ICSID仲裁程序开始的时间,这一规定在很多方面有相当重要的意义,例如在计算选定仲裁员的期限时。《调解和仲裁程序启动规则》第6条第(1)款(a)项以及第7条规定,秘书长在案件登记之日向当事人双方发送通知,该通知的主要内容是请当事人向秘书长提供双方之间关于仲裁员人数和选定仲裁员的方式之约定,并引导当事人尽快推进仲裁庭的组成。申请人可以在登记日前单方面撤回其申请,在案件登记之后,仲裁程序只能经被申请人同意后才可终止(见《调解和仲裁程序启动规则》第8条[xiii])。

  四、 根据《附加便利规则》提起仲裁

  一方只有在获得秘书长明确准许的前提下才可以申请按照《附加便利规则》进行仲裁。根据《附加便利规则》第2条[xiv]的规定,《附加便利规则》可适用于以下三类案件程序:

  因投资直接引起的法律争议的调解或仲裁程序,但或因东道国或因投资者的国籍国不是《ICSID公约》缔约国,而使案件不在争端解决中心管辖范围内;

  非因投资直接引起使得ICSID仲裁庭无管辖权的法律争议的调解或仲裁程序,但东道国或投资者的国籍国是《ICSID公约》缔约国;

  事实认定程序

  当一方既不是缔约国也不是缔约国国民,但在仲裁程序启动时成为缔约国或缔约国国民而使仲裁庭拥有管辖权时,秘书长可以同意按照《附加便利规则》进行仲裁,前提是双方达成了在此情形下同意按照《ICSID公约》进行仲裁的合意。(见《附加便利规则》第4条第(2)款[xv])。当争议不是因投资直接产生时,秘书长根据案件是否“有别于普通商业行为”来决定是否批准申请(见《附加便利规则》第4条第(3)款[xvi])。或者,对于此类案件,如果秘书长认为仲裁庭 “很有可能”认为该案在事实上是由投资引起的,则其也有可能批准该仲裁申请,前提是双方同意按照《ICSID公约》进行仲裁。(见《附加便利规则》第4条第(4)款[xvii])。

  根据《附加便利仲裁规则》第4条的规定,秘书长认为提交的请求“在实质上与形式上(inform and substance)均符合《附加便利仲裁规则》第3条的规定时”,即对案件进行登记。可以说,与“公约仲裁”(即按照《ICSID公约》进行的仲裁程序)相比,“形式与实质上”这一表述给予秘书长在“附加便利仲裁”的案件登记中更大的自由裁量的空间。《附加便利仲裁规则》第3条规定,“附加便利仲裁”中的仲裁申请需满足以下要求:

  指明争议当事人各方并写明其地址;

  指明当事人的协议中关于将争议事项提交仲裁的约定;

  指明秘书长根据《附加便利规则》第4条对当事人申请“附加便利仲裁”作出批准的时间;

  包含与争议事由相关的信息以及可能涉及的金额(如有的话);

  如果申请方是法人,需说明其已经完成所有为授权提出仲裁申请所必需的的内部手续。

  根据2008年1月的费率表,申请方需为提出“附加便利仲裁”申请和获得批准支付25000美元的费用,这一费用与2003年费率表规定的7000美元相比明显增加,且与《ICSID公约》下的案件申请费相同。