【导读】

　　随着互联网金融的快速发展，由此产生的纠纷也随之飞速增长。法律关系相对简单、合同标的额相对较小是该等纠纷的显著特点。即便如此，如此大量的纠纷如果通过法院和仲裁机构的建议程序解决，也将耗时、耗力。一些仲裁机构通过设立“先予仲裁”制度，在双方签署、履行合同的同时通过调解书或者裁决书的形式就合同所涉内容先予裁决，以避免纠纷发生后的仲裁或者诉讼行为，预防纠纷的发生。先予仲裁虽然受到互联网微小贷平台、担保公司等金融机构的欢迎，但却在仲裁领域受到了普遍的质疑。

　　一、什么是先予仲裁?

　　湛江仲裁委员会的规定

　　根据湛江仲裁委员会官方网站“湛江仲裁委员会、湛江国际仲裁院之无争议同时仲裁(先予仲裁)”一文所载，“无争议同时仲裁也称先予仲裁，是指双方当事人在合同签订的同时，为保障其合法权利将来得以实现，预防纠纷，避免以后再去仲裁或诉讼的麻烦，迫使双方履行确定的条款，而约定通过本仲裁机构就合同所涉及的内容提前仲裁，以调解方式结案，并出具调解书或据双方要求制作裁决书的一种仲裁形式。”

　　根据湛江仲裁委员会官方网站“执行同步调解确认仲裁的法律依据及最新规定”一文所载，“所谓同步调解确认仲裁(也称先予仲裁、同时仲裁)，就是当事人双方在签订或履行合同的同时，为迫使双方履行确定的权利义务，防止风险发生，保障将来合法权利得以实现，避免之后再去仲裁或诉讼带来的滞后性麻烦，相互邀约用调解的办法，共同请求仲裁机构依其现有协议先行作出具有约束力和执行力法律文书(调解书或根据调解协议制作裁决书)的一种仲裁形式。这与先行赋予强制执行力的公证文书一样的性质。”

　　《湛江仲裁委员会仲裁规则》第二条第(四)款规定：争议仲裁、无争议仲裁、同步仲裁(先予仲裁、同时仲裁)都可提交湛仲仲裁，均适用本规则。

　　海南仲裁委员会的规定

　　根据海南仲裁委员会官方网站“特色服务”一栏所载，其所提供的特色服务包括“纠纷发生前，先仲裁后履行合同的仲裁服务”，即“双方当事人在签订合同时，为保证合同内容的全面履行，通过海仲就合同所涉及内容先予仲裁，并出具仲裁裁决书或者调解书。在合同履行过程中一旦发生纠纷，即可根据仲裁裁决书或调解书直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。”

　　武汉仲裁委员会的规定

　　根据武汉仲裁委员会官方网站“确认仲裁----武仲‘智造’”一文中介绍，“确认仲裁”是普通仲裁的优化模式和便利模式，是基于双方的合意形成的“合意裁决”。具体而言，仲裁确认是指当事人在自愿的基础上，通过简易快捷的仲裁程序，申请仲裁机构对双方合同的核心权利义务或践行合同的具体安排或解决争议的和解协议进行审查和认定，依法确认双方协议的合法有效的一种仲裁服务方式。双方请求仲裁机构根据协议的内容制作《仲裁裁决书》或《仲裁调解书》。一旦任何一方出现违约行为，守约方可直接申请强制执行。

　　根据前述规定，湛江仲裁委员会与海南仲裁委员会明确提出“先予仲裁”的称谓。根据湛江仲裁委员会的认定，先予仲裁也称为“无争议同时仲裁”“同步调解确认仲裁”“同时仲裁”。武汉仲裁委员会则称之为“确认仲裁”。先予仲裁的主要特点为：第一、仲裁开始的时间为双方签署或者履行合同的时间，而此时双方并未产生争议。第二、仲裁程序从立案到裁决书的作出耗时极短。第三、先予仲裁结案的法律文书分为两种，一种是仲裁庭根据当事人协议内容制作的调解书;另一种是仲裁庭根据双方达成的调解书出具裁决书。第四、截止至目前，先予仲裁较多适用于微小贷领域，且受到了互联网小贷平台、典当公司、担保公司等类金融机构的欢迎。

　　二、先予仲裁的规则及法律依据

　　规则依据

　　《湛江仲裁委员会仲裁规则》第二条规定……“(四)争议仲裁、无争议仲裁、同步仲裁(先予仲裁、同时仲裁)都可提交湛仲仲裁，均适用本规则。(五)合同在签订时或履行过程中，当事人根据约定提交的仲裁事项，不论此时是否发生实质性或公开性争议，均认为是仲裁案件，适应本规则。”

　　《武汉仲裁委员会仲裁规则》第六十条规定“(一)本会可以根据双方当事人达成的仲裁协议，对下列请求作出确认裁决：1.当事人请求确认合同效力的;2.当事人在本会之外已经就争议达成和解协议或者调解协议，请求本会制作裁决书或调解书的。(二)当事人请求作出确认裁决不得损害社会公共利益或者第三人的利益，不得规避有关法律。(三)仲裁庭应当审查当事人的请求、有关合同、和解协议或者调解协议和其他证据材料，必要时可以依据本规则第三十二条收集证据。(四)当事人的请求违反本条第(二)款规定的，仲裁庭应当拒绝作出确认裁决，驳回当事人的请求。

　　法律依据

　　根据武汉仲裁委员会官方网站“确认仲裁----武仲‘智造’”一文，确认仲裁的法律原理为“根据《中华人民共和国仲裁法》第19条第2款，《中华人民共和国合同法》第54条、96条第1款的相关规定，法律从程序法上和实体法上均赋予了仲裁机构对合同/协议效力的确认权力。”

　　根据湛江仲裁委员会“执行同步调解确认仲裁的法律依据及最新规定”一文，先予仲裁的法律依据包括：第一、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第28条“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持”并未排除争议发生之前达成的调解书。第二、类比《仲裁法》第十六条的规定“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”，纠纷发生前可以达成仲裁协议，纠纷发生前同样可以调解仲裁。第三、根据《仲裁法》第19条的规定“仲裁庭有权确认合同的效力”。第四、仲裁规则就先予仲裁进行了规定，《仲裁法》第75条(仲裁委员会可以依法自行制定规则)赋予仲裁机构的制定规则的权利，先予仲裁有规则依据。

　　三、先予仲裁裁决的(不予)执行情况

　　根据湛江仲裁委员会的介绍以及裁判文书网的检索结果显示，确实有大量的先予仲裁裁决被各地法院执行。但是，该等裁决中的大部分在执行程序中，被执行人并未提出不予执行申请。因此，可以认为在该等案例中，法院并不认为先予仲裁裁决构成对公共利益的违反;但是，先予仲裁裁决是否构成其他不予执行的事由，仍需考察法院不予执行仲裁裁决的相关案例。

　　根据裁判文书网的检索结果显示，山西阳泉中院于2017年11月14日作出的(2017)晋03执86号裁定书中首次裁定不予执行先予仲裁裁决。该院认为“仲裁是解决平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的方式，系对已经发生的纠纷作出裁决。湛江仲裁委员会在还款期限届满前即纠纷尚未形成的情况下，以崔元振届期不能还款为假设前提作出预决，不符合仲裁法的相关规定。因此崔元振的申请不予执行仲裁裁决符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百三十七条第二款第三项规定，裁定如下：不予执行湛江仲裁委员会作出(2017)湛仲字第E00069709号裁决。”

　　吉林省松原市中级人民法院于2017年11月29日作出的(2017)吉07执149号裁定书认为“湛江仲裁委员会在双方当事人尚未发生争议的情况下，受理并作出裁决，不符合法律规定。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，裁定如下：对湛江仲裁委员会(2017)湛仲字第E00304446号裁决，不予执行。”

　　福建省泉州市中级人民法院于2017年11月29日作出的(2017)闽05执2318号之一执行裁定书认为“仲裁作为解决平等主体的公民、法人和其他组织之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷的一种方式，系对已经发生的纠纷作出仲裁。湛江仲裁委员会在诉争合同履行期限尚未届满、被申请人尚未违约、双方还未产生纠纷时就作出仲裁，其仲裁不符合相关法律规定，如对该仲裁文书予以执行，将破坏仲裁中立、公平、合理原则，损害社会公共利益。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第三款的规定，裁定如下：不予执行湛江仲裁委员会作出的(2017)湛仲字第E00116591号裁决书。”

　　广西壮族自治区玉林市中级人民法院于2018年5月8日作出的(2018)桂09执115号民事裁定书认为“仲裁是解决平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的方式，系对已经发生的合同纠纷作出裁决。调解协议必须是双方发生争议后达成的协议，而且必须遵循自愿、合法的原则，调解协议的内容不得违反法律规定。申请执行人汇中利通投资管理(北京)有限公司与被执行人苏伟忠的纠纷未形成的情况下达成《调解协议》，湛江仲裁委员会在还款期限届满前即纠纷尚未形成的情况下，以被执行人苏伟忠不能还款为假设前提，确认《调解协议》并作出裁决违反法律规定，因此，对该裁决书本院决定不予执行。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(十一)项和第三款、第二百三十七条第二款的规定，裁定如下：对湛江仲裁委员会作出的(2017)湛仲字第E04427545号裁决书不予执行。”

　　另需注意的是，根据厦门市中级人民法院的报道，对于当事人执行先予仲裁裁决的申请，厦门市中级人民法院执行局专业法官会议研究认为：当事人之间发生争执并要求法院或仲裁机构作出裁判，是诉的基本构成要素，湛江仲裁委员会在纠纷尚未形成、双方争议不明的情况下所作的裁决内容，实质为借款协议的内容，而该协议的履行情况作为待查的事实，关涉双方的实体权利义务，如在执行程序中加以认定，缺乏程序的正当性和必要的程序保障，故该仲裁书裁决内容不属于给付内容明确之情形，符合《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》中关于“金钱给付具体数额不明确或计算方法不明确导致无法计算出具体数额”之规定，应当裁定驳回申请执行人的执行申请。

　　四、简要评析

　　1.如前所述，微小贷平台、典当、股份制银行等金融机构领域，当事人之间的法律关系较为简单、标的额不大，但类似的合同却广泛存在且数额巨大。此种情况下，先予仲裁确实能够在一定程度上降低此类金融机构以坏账风险，避免纠纷发生后仲裁、诉讼的时间和费用成本。也正因此，该制度在当事人之间，尤其是对贷款人一方具有一定的吸引力。从预防纠纷发生、节省争议解决时间和费用成本、促进金融领域发展的角度来看，先予仲裁这种创新立足市场需求，也反映了对仲裁效率目标的追求，有其积极的一面。但同时，现行法律框架下，先予仲裁仍然存在较多法律障碍。

　　2.先予仲裁创新缺少法律依据。第一、无论是国际公约、示范法还是我国《仲裁法》均未允许当事人将无争议的案件提交仲裁。我国《仲裁法》第二条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”另外，《纽约公约》第二条第1款、2006年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第7条第1款也有类似的规定。国际商事仲裁理事会编撰的《商事仲裁理事会之1958纽约公约释义指南：法官手册》也明确表明“要进行仲裁，当事人之间要有争议”。第二、无论是《仲裁法》第十九条还是《合同法》第54条、第96条第1款关于仲裁庭确认合同效力的规定，均需在《仲裁法》的框架下进行，而《仲裁法》第二条明确表明，“合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。第三、《仲裁法》第四十九条、第五十一条关于调解的规定，同样应在仲裁《仲裁法》第二条的框架下进行。第四、《仲裁法》确实授权仲裁机构(仲裁协会未成立的情况下)制定仲裁规则，事实上，很多仲裁机构在其规则中引入大量国际先进的制度和条款，有效地促进了中国仲裁理论和实践的发展。但是，需要注意的是，根据《仲裁法》第七十五条的规定，仲裁机构制定仲裁规则须“依照本法和民事诉讼法的有关规定”，具体而言，不应与仲裁法的强制性规定相冲突。而《仲裁法》第二条作为总则性的规定，应属于仲裁法的原则性规定，仲裁规则创设先予仲裁显然有违反仲裁法强制性规定之嫌。第四、仲裁机构并非公证机关，不能类比适用公证债权文书。公证机关公证具有强制执行力的债权文书有充分的法律依据，《公证法》第三十七条第一款规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”《民事诉讼法》第二百三十八条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”而《仲裁法》第七条明确规定“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”

　　3.基于前述第三部分“先予仲裁裁决的(不予)执行情况”，可以认为，先予仲裁裁决在执行时将可能面临如下几种可能：第一、采取厦门市中级人民法院的做法，裁定驳回执行申请，理由是执行的债权金额及其计算方式不明确。第二、采取山西阳泉市中级人民法院的做法，以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第三项规定，即以“仲裁庭的组成后者仲裁程序违反法定程序”为由裁定不予执行。第三、采取吉林省松原市中级人民法院、广西壮族自治区玉林市中级人民法院的做法，不写明具体事由，笼统地以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条或者第二百三十七条第二款为依据裁定不予执行。第四、采取福建省泉州市中级人民法院的做法，以违反公共利益为由裁定不予执行。第五、裁定执行仲裁裁决。环中仲裁团队认为：第一、先予仲裁虽然具有一定的价值，但是欠缺法律依据且与现行《仲裁法》及基本仲裁理念相冲突，同时，先予仲裁还可能会导致正当程序受到损害、虚假仲裁的发生等一系列问题。第二、先予仲裁所追求的快速解决争议的价值目标，可以通过为小额金融争议创设更为快速的程序规则予以解决。第三、鉴于已经存在大量的先予仲裁裁决被执行的案例，对于不予执行先予仲裁裁决的理由，应尽量避免适用公共利益事由，相比较而言，“仲裁程序违反法定程序”可能更为适合。