紧急仲裁员制度填补了从仲裁程序开始以后到仲裁庭组成前无人发布临时措施的空白。这一制度在国际商事仲裁领域已被广泛接受，但在投资者-东道国争议解决(ISDS)领域的实践经验仍十分有限。虽然紧急仲裁员程序能够弥补投资争议案件中仲裁庭在处理紧急事项方面的不足，为投资者提供更全面的保护，但也面临着商事仲裁中所没有的阻碍。当被申请人是国家时，紧急仲裁员制度面临何种特殊挑战?Philippe Cavalieros 和 Janet (Hyun Jeong) Kim律师在Journal of International Arbitration发表的一篇文章对这一问题进行了有益探讨。
为学习、讨论之目的，环中仲裁团队编译了该文，以飨读者诸君。(需特别说明的是，我们的编译仅供学习交流之用，如有认为侵权，请与我们联系，我们将立即删除。)
近年来，对紧急仲裁员程序的申请也被纳入了投资者-国家仲裁(investor-state arbitration)中。由于最常见的投资者-国家仲裁的仲裁规则——国际投资争端解决中心规则(ICSID Rules)和联合国贸易法委员会仲裁规则(UNCITRAL Arbitration Rules)实际上都没有规定紧急仲裁员程序，因此很少有广为人知的案例。2017年1月1日，SIAC发布了适用于投资协议争议的规则，但规定紧急仲裁员条款只能通过当事人的明确选择得以适用。
就ICC而言，它决定将投资者与国家之间的仲裁排除在紧急仲裁员程序的范围之外，以便使ICC仲裁对各国家和国家机构更具吸引力。2012年修正案的起草者最初讨论了是否完全排除国家和国家机构，但因为它可能被认为是对国家的优惠待遇而放弃了这种方法，取而代之的是通过限制紧急仲裁程序对于仲裁协议签署者(signatories)或其继承者(successors)的适用来实施这一政策。
根据ICC的解释，投资协定中的国家和国家机构并不构成签署者，因为“在这些情况下仲裁协议以特殊方式形成，即当某个投资者提交了仲裁申请时，就接受了国家公开提出的仲裁邀请(through a state’s open offer to arbitrate that is accepted when an investor submits a Request for Arbitration)”。
据报道，截止至2017年底，有六起根据ICC规则进行的紧急仲裁涉及国家或国家机构作为签署方。
Philippe Pinsolle认为，ICC应重新考虑其立场，并将紧急仲裁员条款扩大到条约仲裁案件。他的理由是：(1)紧急仲裁员的规定没有将国家排除在外;(2)国家通过签署和批准有争议解决条款的投资协定，成为仲裁协议的签署方;(3)2012年1月1日或之后开始的基于条约的仲裁符合在该日或之后达成仲裁协议这一要求;以及(4)没有理由要求各国对紧急仲裁员条款的具体同意，因为若无其他情形，他们已经默示接受了规则第28条，授权仲裁庭作出临时措施，各国可以通过互换文书(exchange of letters)的形式来选择排除紧急仲裁员条款的适用。
另一方面，Nathalie Voser和Christopher Boog认为将国家排除在紧急仲裁员条款的适用范围之外可能是合理的，因为：
投资仲裁可能会包含复杂的、旷日持久的管辖权问题(例如“投资者”的资格)，并可能超过仲裁院院长对是否受理仲裁申请进行初步判断的权限(make a preliminary assessment on the admissibility of an Application)......如果在这种情况下允许适用紧急仲裁员程序，可能会存在事后发现案件的标的超出ICC规则下的仲裁庭管辖权范围的风险。
然而，仲裁庭对于事后发现临时措施超出管辖权范围的担忧可以说既存在于商事仲裁也存在于投资仲裁当中。一般而言，紧急仲裁员需要确认表面证据管辖权(prima facie jurisdiction)是作出临时措施命令的条件之一。因此，面对复杂管辖权问题的紧急仲裁员如果不能确认表面证据管辖权，应驳回临时措施申请，这种保护措施应该可以平等地适用于商事仲裁和投资仲裁当中。
事实上，SCC规则没有区分商业纠纷和投资纠纷，因此其中关于紧急仲裁员的条款也适用于投资条约仲裁。 SCC报告称，SCC仲裁规则 “在投资争议最常使用的仲裁规则中位列第三”，“能源宪章条约”(ECT)以及61个双边投资协定都约定了SCC仲裁作为救济方式。据了解，迄今为止，根据SCC规则在投资仲裁案件中提起的紧急仲裁员申请共有六次。
在第一起案件，即TSIK v. Moldova一案中，TSIK于2014年4月23日根据俄罗斯 - 摩尔多瓦BIT向SCC提出了紧急仲裁员申请。申请人要求中止摩尔多瓦国家银行行政理事会作出的要求申请人在三个月内出售股权的决定，直至仲裁裁决作出。摩尔多瓦没有回应紧急仲裁员或SCC的任何文件。 2014年4月29日，紧急仲裁员Kaj Hobér批准了该项中止申请，他认为申请人已经证明了以下要素：
1. 有初步证据证明其符合“作出投资的投资者”( prima facie qualification as an investor with an investment)这一资格要求;
2. 实体方面胜诉的合理可能性(reasonable possibility of success on the merits of the claim);
3. 如无临时措施，受到急迫危害的可能性大于此种临时措施对摩尔多瓦可能造成的潜在损害(likelihood of urgent and imminent harm unless interim relief is ordered, outweighing the potential harm that might be caused to Moldova were the relief granted);以及
4. 不适用冷却期，冷却期并不妨碍申请人提出紧急仲裁员申请，因为冷却期对于可能遭受不可弥补的损害之重大风险的申请人在程序上是不公平的(inapplicability of the cooling-off period, which does not prevent claimant from making its emergency arbitrator application, as it would be procedurally unfair to claimant facing a serious risk of suffering irreparable harm)。
另外两起针对摩尔多瓦的紧急仲裁申请是由Kompozit和Evrobalt提起的，两起案件都是基于相同的事实模式，涉及俄罗斯申请人要求中止国家银行命令申请人出售股权的决定。 Evrobalt案的申请人于2016年5月24日提出紧急仲裁员申请，摩尔多瓦未对任何发表意见的邀请作出回应。指定的紧急仲裁员Georgios Petrochilos首先确认了对案件有初步管辖权的表面证据，即申请人已证明其是一名作出了投资的投资者; 以及表示冷却期并不妨碍本申请，因为在此种情况下坚持用尽六个月期限是无益的(futile);并且2010年SCC规则(包含紧急仲裁员条款)处于缔约国的合理预期之内。然而，2016年5月30日，紧急仲裁员最终驳回了申请，认为申请人试图阻止所谓征收的发生，并且申请人没有证明其面临不可弥补的损害——该损害可能通过裁决其获得金钱赔偿而得到弥补。
相反，在Kompozit案中，紧急仲裁员José Rosell批准了2016年6月9日申请人提出的请求。在这种情况下，摩尔多瓦也没有参与仲裁程序，尽管它认为紧急仲裁员的决定应采取裁决的形式，而不是命令。紧急仲裁员首先根据2010年SCC规则确认了表面证据管辖权，因为缔约各方在没有明确排除现行规则的适用的情况下可被视为同意适用该规则。紧急仲裁员在2016年6月14日的裁决中裁定认为申请人满足了申请中止程序的要求，理由是：(1)存在股权即将被处理的紧迫的风险; (2)在实体方面有合理的胜诉可能性;(3)该申请人面临重大损害的风险，因为出售其股份时的赔偿不一定能反映股份的实际价值;(4)对被申请人的潜在损害是有限的，且防止申请人的股份被处理是一种合适的措施。
根据紧急仲裁员程序作出的其他三项决定，格里芬诉波兰(Griffin v. Poland)，JKX石油诉乌克兰(JKX Oil v. Ukraine)和彪马能源控股诉贝宁(Puma Energy Holdings v. Benin)都尚未公布，但一些细节已有报道。
在格里芬诉波兰案中，申请人先依据比利时—卢森堡经济联盟(BLEU, Belgium–Luxembourg Economic Union)和波兰之间的BIT提出仲裁申请，之后向SCC提出紧急仲裁员申请。申请人要求采取临时措施暂停波兰的判决，这个判决将对申请人的财产权造成影响，波兰参加了该程序以对该申请提出抗辩。紧急仲裁员Georgios Petrochilos首先不同意波兰的反对意见：(1)2010年版的SCC规则应当适用，因为现行条约的缔约国并未作出排除紧急仲裁员的约定;(2)相对于那些旧版本规则与新版规则的其他质的改变来说，SCC紧急仲裁员条款并不属于波兰无法同意的质的改变。然而事实上，紧急仲裁员最终还是基于不符合临时措施的条件这一理由驳回了申请。
在JKX石油诉乌克兰一案中，申请人根据ECT提出了紧急仲裁员申请，乌克兰未参与这一程序。 申请人要求采取临时措施，命令乌克兰停止采取任何进一步限制申请人销售天然气的措施，并且停止其超出先前适用法律的规定对天然气的生产收取提成费用的行为。2015年1月14日，紧急仲裁员Rudolf Dolzer命令乌克兰不得收取超额提成费用，理由是：(1)申请人确立了其根据ECT受到不公平、不公正待遇的初步证据; (2)存在紧迫性，因为如果没有救济，申请人将不得不停止生产天然气，从而遭受经济损失和无法弥补的经营上的损失; 以及(3)在这种情况下，这项措施是适当的，因为申请人的请求仅限于影响其自身权利的狭小的市场份额。
在最近新获得报道的Puma Holdings诉贝宁一案中，卢森堡注册的申请人根据比利时与卢森堡之间的BIT申请了紧急仲裁员措施。6月8日，紧急仲裁员Christer Söderlund同意了申请人的请求，命令贝宁维持现状，并限制法官执行贝宁上诉法院的判决直到仲裁裁决作出，该判决宣布燃料终端的销售由于欺诈行为而无效，并且要求Puma Holdings赔偿损失。紧急仲裁员认为该判决由于没有陈述理由且缺乏正当程序而具有“荒谬的缺陷”，并且认为申请人表现出了必要的紧迫性和迫在眉睫的损害，因为支付法院命令的赔偿金将足以摧毁申请人的经济运营，且申请人仅能向OHADA司法和仲裁共同法院求助，但该法院无权中止判决的执行。
2017年7月10日，据报道，贝宁向紧急仲裁员申请撤销其紧急裁决，原因是贝宁没有以适当方式获得通知，而且申请人没有遵守关于六个月冷却期的强制性规定，也就意味着贝宁没有被给予参加仲裁程序的权利。该案仍在审理中，事态发展尚未公布。
从上述案例可以看出，投资者-国家仲裁背景下的紧急仲裁程序面临特殊的挑战，包括不遵守冷却期的影响以及作为被申请人的国家对引入紧急仲裁条款的新版本仲裁规则的同意。例如，乌克兰为了拒绝执行JKX石油诉乌克兰一案中作出的紧急仲裁员裁决，就向乌克兰法院提出了这些反对意见。
从被申请人国家的角度来看，遵守紧急仲裁员程序所规定的紧迫期限可能是不现实的，或者说是沉重的负担，因为国家需要时间对紧急仲裁申请作出反应并雇用外部律师(通常通过招标)。也许正是由于这个原因，在上述六个已知的案件中，除格里芬诉波兰案外，没有一个被申请人参与紧急仲裁员程序。由于这种特定的挑战只存在于投资仲裁当中，有评论者认为，如果SCC放宽在投资仲裁中作出紧急仲裁裁决的时限会更好，另外，还可以规定紧急仲裁条款仅适用于2010年1月1日及以后订立的仲裁协议。
