现结合我办理外商投资企业股权或投资转让时遇到的种种问题，谈谈该方面的法律问题。

问题一：外商投资企业股权或投资转让的法律程序

外商投资企业股权或投资转让，应经过其他投资方或者合作方的同意，并且根据公司法的规定，对于公司其他股东而言，具有优先购买权；对于非公司的中外合作企业，一般作为提供土地、设备等条件的中方是否具有优先购买外方投资权益的权利，目前的法律没有明确规定。应该认为，由于非公司形式的中外合作企业的属于特殊的经济组织，作为提供合作条件的一方，对另一方的投资者权益转让没有优先受让权，但是必须经过另一方合作者的同意。所以，在其他股东有优先购买权的情况下，转让投资的一方不但需要其他方的同意，还需要其他方放弃优先购买权。

外商投资企业股权或投资转让，需要经过外经贸管理部门的审批，否则无效。对于未经批准的转让合同，最高人民法院第二次全国涉外商事审判工作会议纪要已经明确，是为生效的合同。由于转让合同一般并非只约定了股权或投资转让的方式、价格等，还约定了诸如违约责任等条款。对于违约责任条款是否具有效力，会议纪要没有明确规定，只规定了在合同无效情况下的损害赔偿问题。所以，应该认为合同无效的情况下，违约责任条款也是无效的，这也符合合同法的一般原理。但是，法律选择条款和管辖法院或仲裁条款条款是否有效呢？我认为只要不违反我国法律的强制性规定即为有效。我国法律强制性规定，外商投资企业股权或投资转让适用中国法律，有中国有管辖权的法院管辖，但是也没有排除有中国仲裁机构管辖。

外商投资企业股权或投资的受让方，在完成股权或投资转让审批和移交手续后，应与公司其他股东或企业的其他合作者重新签订合资经营或合作经营合同，修订公司章程，并报经外经贸主管部门批准。

问题二：无效外商投资企业股权或投资转让合同的处理

无效外商投资企业股权或投资转让合同的认定：

1、转让方未经其他股东或合作方同意，擅自转让股权或投资的合同无效；

2、转让合同未经批准的无效。

对于上述无效合同，受损害的一方可以向法院提起诉讼。可以诉请法院判令继续履行合同、转让股权或投资吗？由于合同尚未生效，因此不存在合同履行问题。要求法院判令另一方继续履行合同不存在合法的契约基础。另一方面，其他股东或合作者不同意或者审批机关不批准，转让方无法完成股权或投资的转让；受让方就不用说了，如果其他股东同意或审批机关批准了，合同就是有效合同，受让方如果不履行合同就要承担相应的违约责任，但那时有效合同纠纷，不是我们所讨论的范围。

对于无效合同，受损害的一方可以向法院提起诉讼，要求损害赔偿。对于损害赔偿，则要根据损失大小、无效合同各方的过错来判定责任承担了。关于过错问题，则要结合合同约定了。比如，合同签订后，转让方后悔了，既不主动去征求其他股东或合作者对股权转让合同的意见，也不在获得他方同意之后去办理审批手续，也就是说存在恶意毁约的情形时，转让方存在明显过错，要承担一定的损害赔偿责任。

受损害方，对于损失的证明也有很大难度。到底哪些属于损失范围，也属于法官自由裁量范围。但根据无效合同的一般损害赔偿原理，这些损失应为受损方签约和准备履行合同而支出的费用，包括差旅费、公证人征费、第三方费用等等。

问题三：如何规避和减少外商投资企业股权或投资转让合同无效的风险

1、合同中独立条款的应用。一般独立条款主要是法律选择和管辖法院选择、仲裁选择条款。损害赔偿条款也应该是独立条款，或者可能被法院认定为独立条款。但是，很多损害赔偿条款就是违约条款，原因在于没有具体列明损失范围和损失的具体数额。我认为粗线条的损害赔偿条款是不可取的。损害赔偿是侵权责任或无效合同责任，是以过错和损害实际发生为基础的。泛泛约定一方承担转让价款一定比例的损害赔偿责任无疑于违约条款，因为没有具体说明该损害会发生。我认为，如果在损害赔偿条款中具体列明为缔约和准备履行而支付的差旅、财务、公证认证、律师费、翻译费等。即使这些条款未被法院认定为独立条款，但具有很强的损失证明作用，本身就构成了强有力的证据。

2、多约定阶段性的权利义务。比如，在双方签约之后，双方应该办理哪些事情；其他股东或合作者同意之后再办理哪些事情，等等。多一些otherwise 条款，这样合同像一个具体方案。但是具有很强的可操作性，也有利于法院对各方过错的判断和对于损失的认定。