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案例
抵押权的设定

抵押权的特征,决定了债权人非常愿意接受抵押这种担保形式,但怎样才能使抵押无论在形式上,还是在法律上都能完整无缺,起到其应有的作用,这样便产生了本文想要论述的另一个重要问题—抵押权的设定。

1、设定的形式

既然抵押是债务人为保证完全履行债务所采用的一种担保形式,那么设定抵押,既需要债务人提出此种方式,又需要债权人愿意接受这种方式,只有双方当事人达成合意方可设定抵押,所以设定抵押权是双方当事人的合意行为,也是当事人之间的一种合同行为。

2、范围

抵押权所担保的债权的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用,抵押合同另有约定的,从其约定。

主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权;主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍可以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。

在实现抵押权时,抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于抵押权设定时约定的价值的,应当按抵押物实现的价值进行清偿;不足清偿的剩余部分由债务人清偿。

在实现抵押权时,抵押物折价、变卖或者拍卖所得的价款,当事人没有约定的按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿。

抵押物的范围。抵押权的效力及于抵押物的全部,主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权;抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。

3、抵押人

抵押人是指提供财产作为债权担保的一方当事人,可以是债务人自己,也可以是第三人。

抵押是一种合同关系,是一种民事法律行为,虽然《中华人民共和国担保法》没有明确规定对抵押人的要求,但从其立法本意和《民法通则》的有关规定也可以得出这样的结论,要想使抵押合同有效,抵押人必须具备以下条件:

①抵押人应当具有完全民事行为能力。因为根据我国法律规定,无完全民事行为能力人的人只能独立实施纯受益的民事行为才受法律保护。否则法律不予保护,因此无完全民事行为人能力人订立的抵押合同,会因主体欠缺相应的民事行为能力而无效。

②抵押人对抵押物具有处分的权利。因为抵押是抵押人以自己的财产作为债权担保,在债务人不履行义务时须以抵押物的价值抵债,这就要求抵押人必须是抵押物的所有人或者对抵押物享有处分的权利。否则,债权人也就是抵押权人的权利就得不到应有的保障。因此在订立抵押合同时,抵押权人不仅要审查抵押人的民事行为能力,而且要审查抵押人对抵押物是否享有处分权。