【导读】
仲裁协议是当事人约定将争议提交仲裁解决的一项共同意思表示，作为一项合意，其具有相对性，所产生拘束力原则上仅限于当事人之间，通常对案外人不发生效力。那么，在我国《仲裁法》并未就仲裁程序第三人问题作出规定的情形下，仲裁机构能否经当事人申请追加案外人加入仲裁程序?案外人未以申请人/被申请人身份，而仅仅为了协助查明案件事实而参与仲裁程序的，是否可以视为与申请人/被申请人达成了仲裁协议?
一、案件索引
审理法院：山东省济宁市中级人民法院
案 号：(2017)鲁08民特124号
裁判日期：2017.10.31
当 事 人：申请人济宁盛基置业有限公司(“盛基公司”);被申请人济宁市天和劳务有限公司(“天和公司”)、青岛新华友建工集团股份有限公司(“新华友公司”)
二、申请人申请撤销裁决的理由
申请人盛基公司称，申请撤销济宁仲裁委员会作出的济仲裁字(2016)第295号裁决书，仲裁费由被申请人承担。
事实和理由：
天和公司与新华友公司、赵卫忠建设工程分包合同纠纷一案，由济宁仲裁委员会于2017年9月11日作出了裁决。申请人认为申请人与两被申请人没有仲裁协议，因此该仲裁裁决应当予以撤销。理由如下：
(一)盛基公司与天和公司、新华友公司从未签订过仲裁协议。
2012年12月28日，盛基公司与新华友公司签订了《建设工程施工合同》一份，双方对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、双方的权利、义务及违约责任进行了明确约定，该合同第三部分第十条37.1明确约定双方产生争议向济宁市市中区人民法院起诉。
2013年1月8日，新华友公司与天和公司签订了《建设工程施工劳务承包合同》，新华友公司将承包的工程劳务部分承包给天和公司施工，双方的劳务承包合同中约定双方出现争议向济宁仲裁委员会申请仲裁。
从上述两份合同的约定可以看出，盛基公司与新华友公司未约定仲裁，盛基公司与天和公司既未签订劳务合同，也无仲裁协议。因此，济宁仲裁委员会依据两被申请人签订的仲裁协议，裁决申请人承担责任是完全错误的。
(二)济宁仲裁委员会以盛基公司受邀同意参加仲裁就裁决盛基公司承担责任是完全错误的。
2017年3月3日，新华友公司向济宁仲裁委员会提交申请书，明确写明是为了查清案件事实，要求申请人参加本案。2017年3月6日，济宁仲裁委员会向申请人发出邀请函，该邀请函也明确说明为了查清案件事实、分清责任邀请申请人参加仲裁。申请人参加仲裁完全是为帮助仲裁委查清案件事实，在开庭时，申请人已向仲裁委说明与两被申请人没有仲裁协议，该案件与申请人无关，济宁仲裁委员会却将申请人列为仲裁案件的被申请人，并要求承担责任，违反了《中华人民共和国仲裁法》第四条的规定“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”
同时，在2017年8月7日济宁仲裁委员会组织第二次开庭审理前，盛基公司向济宁仲裁委员会提交了《情况说明》一份，再次明确申请人不同意参加仲裁。
综上所述，济宁仲裁委员会2017年9月11日作出的济仲裁字(2016)第295号仲裁裁决，因申请人与两被申请人没有仲裁协议，请求依法撤销。
三、被申请人的答辩意见
被申请人天和公司称：
盛基公司以与天和公司和新华友公司没有仲裁协议为由申请撤销，理由不能成立。
(一)盛基公司虽然与天和公司事先没有书面的仲裁协议，但盛基公司是由新华友公司向济宁仲裁委员会提出申请，并由济宁仲裁委员会邀请其参加到本案审理中来的。
在首次开庭时首席仲裁员对盛基公司是否同意济宁仲裁委员会对本案进行仲裁以及对首席仲裁员和另外两名仲裁员是否申请回避明确征求了盛基公司的意见，并对盛基公司参加本案的仲裁征求了天和公司和新华友公司的意见，各方均表示同意。在此情况下，盛基公司参加了仲裁整个审理过程并对本案的相关证据发表了质证意见。因此，盛基公司与天和公司、新华友公司对本案纠纷的处理应视为当庭达成了仲裁协议，盛基公司再以与天和公司和新华友公司没有仲裁协议为由向法院申请撤销仲裁裁决理由不能成立。
(二)济宁仲裁委员会裁决由盛基公司在欠付新华友公司工程款范围内承担责任有事实和法律依据。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，因本案中盛基公司是该工程的发包人，并且其在仲裁首次开庭时也已明确陈述其欠新华友公司的工程款未付清。仲裁庭在查明该欠款事实的情况下作出第二项裁决，即盛基公司在欠付工程款范围内承担责任后，相应减轻对新华友公司同等数额的付款责任。因此，仲裁裁决是正确的。
综上、盛基公司申请撤销济宁仲裁委员会济仲裁字(2016)第295号仲裁裁决的理由不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定情形，请求法院驳回申请人的请求。
被申请人新华友公司称：
(一)对于盛基公司提出的程序违法予以认可，综合新华友公司和盛基公司的申请及答辩，以下问题需要明确。
对于涉案110万元，在天和公司答辩中称该110万元盛基公司已支付，不包括在仲裁请求中，而在仲裁裁决书第4页，其请求中明确载明该110万元在总工程款中，是减去后的数额，与天和公司的陈述是矛盾的。且在盛基公司答辩中明确陈述该110万元是单独的工程，与本案建设工程无关。
(二)仲裁的设置是为了满足商事交易快捷的需要，但对仲裁程序有严格要求，仲裁程序应该按照仲裁法及司法解释进行。
天和公司称在仲裁期间有仲裁笔录可以代替仲裁协议，认为程序没有违法，但没有法律规定可以用笔录的形式代替协议，以开庭笔录确定管辖是法院审理案件的思路，在仲裁程序中不适用。仲裁协议包括仲裁条款或其他书面方式达成的仲裁条款，庭审笔录不能作为仲裁协议的形式。
(三)对于300万元，仲裁裁决中明确不予支持新华友公司承担该300万元的理由，该300万元不仅是盛基公司的自认，是基于合同的实际履行。
在合同履行中，是新华友公司出具付款手续，天和公司持手续到盛基公司支取劳务费、工程款，近5000万元的劳务费均以这种方式支付，盛基公司承认已经由新华友公司出具付款手续，仲裁庭以盛基公司没有提供证据为由，是在这个情况下出现的300余万元，这种事实的认定是不准确的，仲裁庭违反程序是显而易见的，是无视证据和事实作出的实体方面错误的裁决。
综上，仲裁裁决无论从程序上还是实体上均有错误，应予撤销。
四、山东济宁中院的意见
经审查查明：
2016年7月29日，济宁仲裁委员会受理天和公司与新华友公司、赵卫忠建设工程施工合同纠纷仲裁一案。天和公司向济宁仲裁委员会提出仲裁请求：1、依法裁决被申请人新华友公司给付申请人人工费7937793元;2、裁决被申请人支付欠付人工费期间的利息;3、仲裁费用由被申请人负担。
2017年3月3日，在仲裁程序中，新华友公司向仲裁委提交申请书一份，主张“因在施工过程中，天和公司与涉案工程建设单位盛基公司达成一致，由盛基公司直接向天和公司支付涉案工程款项，且盛基公司表示已付清天和公司全部款项，因该情况对本案仲裁请求是否成立有着直接且关键的影响，为查明事实，现申请追加盛基公司参与本案”。
2017年3月16日，济宁仲裁委员会向盛基公司送达《仲裁邀请书》一份，内容载明：为查清案件事实、分清责任，邀请盛基公司参加案件仲裁，同时给盛基公司送达了仲裁申请书、追加被申请人申请书及仲裁协议书。2016年4月14日，仲裁庭进行首次庭审，盛基公司参加了庭审，在庭审中天和公司要求盛基公司在未付清工程款的范围内承担付款责任。2017年8月4日，天和公司撤回对赵卫忠的仲裁申请。2017年8月7日第二次庭审前，盛基公司向仲裁庭提交书面说明，因其与天和公司、新华友公司之间无仲裁协议，不同意参加本案仲裁。2017年8月7日，盛基公司经通知未参加第二次庭审。
2017年9月11日，济宁仲裁委员会作出济仲裁字(2016)第295号裁决：“一、第一被申请人青岛新华友建工集团股份有限公司应于本裁决生效之日起十日内向申请人济宁市天和劳务有限公司支付劳务工程款7937793元;并支付以7937793元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2015年1月15日起计算至实际付清欠款之日止的利息。二、第二被申请人济宁盛基置业有限公司应在欠付第一被申请人青岛新华友建工集团股份有限公司工程价款范围内就上述第一项对申请人济宁市天和劳务有限公司承担责任。第二被申请人济宁盛基置业有限公司在承担此责任后，应相应减轻第一被申请人青岛新华有建工集团股份有限公司同等数额的付款责任。三、本案仲裁费55265元(申请人已垫付)，由被申请人青岛新华友建工集团股份有限公司、被申请人济宁盛基置业有限公司负担。被申请人青岛新华友建工集团股份有限公司、被申请人济宁盛基置业有限公司在向申请人济宁市天和劳务有限公司履行上述第一、二项裁决时，应加付仲裁费用55265元。四、驳回申请人济宁市天和劳务有限公司的其他仲裁请求”。
本院认为：
仲裁以当事人意思自治为基本原理原则，仲裁庭的仲裁权来源于当事人的授权，仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础。仲裁机构在受理申请时，应当审查当事人之间是否存在书面仲裁协议，如果没有仲裁协议，仲裁机构不应受理当事人的仲裁申请。
在仲裁程序中，无仲裁协议的案外人加入仲裁程序成为共同申请人、共同被申请人或者第三人，应当经案外人、当事人双方一致同意并达成仲裁协议。本案仲裁程序中，新华友公司主张为查明事实，申请追加盛基公司参与本案，济宁仲裁委员会以《仲裁邀请书》的形式邀请盛基公司参加仲裁，不是仲裁法或仲裁规则规定的法定形式，且邀请书中的邀请原因为“查清案件事实，分清责任”，附《仲裁邀请书》的还有仲裁申请书、追加被申请人申请书等材料，该仲裁申请书中并未要求盛基公司承担责任。故，济宁仲裁委员会上述仲裁邀请书、仲裁申请书、追加被申请人申请书的送达，易使盛基公司误解其参与本案的仲裁是为了查清案件事实，其在本案中不会承担民事责任，基于上述原因其参加了本案的首次仲裁庭审，况且在首次庭审中，天和公司的仲裁请求依然是原仲裁申请书中的请求，亦没有要求盛基公司承担责任，而是到庭审结束前，在仲裁庭的释明下，天和公司增加仲裁请求，请求盛基公司在未付清工程款范围内承担付款责任，盛基公司在确知天和公司对其提出仲裁请求后，遂向仲裁庭提交情况说明，明确其与天和公司和新华友公司没有仲裁协议，不同意参加仲裁。
综合以上分析，盛基公司参加仲裁只是基于查清案件事实这一目的，参加仲裁并有可能承担责任是其不可预知的，故其参加本案仲裁并非其真实意思表示。济宁仲裁委员会以《仲裁邀请书》的形式邀请盛基公司参加仲裁，不是仲裁法或仲裁规则规定的法定形式，在当事人之间不存在书面仲裁协议的情况下，根据仲裁法第四条的规定，仲裁机构不应受理当事人的仲裁申请。
此外，在天和公司增加仲裁请求后，仲裁庭没有给盛基公司仲裁规则中规定的答辩期间即行陈述辩论，违反法定程序，可能影响案件的公正裁决，仲裁裁决应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第五十八条第一款第(一)项、第(三)项之规定，裁定如下：撤销济宁仲裁委员会济仲裁字(2016)第295号裁决。
五、环中观察
通过研析本案，环中仲裁团队认为，以下几个方面值得注意：
1.仲裁协议本质上是当事人约定将争议提交仲裁解决的一项共同意思表示。仲裁协议作为一项协议，具有相对性，原则上仅对缔约当事人具有拘束力。但作为例外，仲裁协议在特定情形下亦可对协议外的主体产生拘束力，即所谓的仲裁协议效力的扩张。但仲裁协议效力的扩张通常以法律明确规定为必要。如《仲裁法司法解释》第八条有关“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外”的规定，以及第九条有关“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外”的规定。从本案裁定书来看，申请人与被申请人之间并无书面仲裁协议，而且也不符合仲裁协议效力扩张的法定事由。
2.根据《仲裁法》第十六条第一款有关“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”的规定以及《仲裁法司法解释》第一条有关“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议”的规定，仲裁协议应以书面形式为必要。司法实践中有观点认为，此处的书面形式并不包含“在启动仲裁程序后由仲裁委以征求当事人意见的方式来确定双方形成仲裁协议”。如在“申请人沈阳盛兴金属装饰材料有限公司与被申请人鞍山鑫龙铝业有限公司申请撤销仲裁裁决”案中，鞍山市中级人民法院即指出，“尽管仲裁委在调解笔录中询问双方当事人‘是否同意就反请求部分由本仲裁庭一并进行审理并就反请求部分进行调解’，但从上述法律(《仲裁法》)及司法解释(《仲裁法司法解释》)看，仲裁协议并不包含在启动仲裁程序后由仲裁委以征求当事人意见的方式来确定双方形成仲裁协议”。
3.仲裁委员会以《仲裁邀请书》的形式邀请申请人参加仲裁的法律依据为何，以及该等行为的法律性质如何认定?经查阅，《济宁仲裁委员会仲裁规则》(2015年)并未就此及类似情形作出规定，《仲裁法》亦未有相关规定。根据本案裁定披露的内容，盛基公司与新华友公司之间签署的合同中没有仲裁条款，而盛基公司与天和公司之间也没有仲裁协议。仲裁委员会发送《仲裁邀请书》及其后续行为，实质上类似于仲裁程序中追加第三人的行为。而在仲裁程序中追加第三人的制度，虽然在国际上不乏立法例，但却并未被我国仲裁法所确立。而且，仲裁委员会的行为也完全偏离甚至故意漠视了盛基公司的真实意思。因此，本案，盛基公司与天和公司以及新华友公司之间不存在仲裁协议。申请人的该项撤裁事由也得到了法院的认可。根据《仲裁法》第五十八条第一款第(一)项的规定，本案裁决应予撤销。同时，仲裁委员会在无法律及规则为依据的情况下，追加盛基公司的行为确实涉嫌违反《仲裁法》及当事人选定的《仲裁规则》的情形，但，申请人并未提出该项撤裁事由。本案法院撤销裁决的另一理由为“在天和公司增加仲裁请求后，仲裁庭没有给盛基公司仲裁规则中规定的答辩期间即行陈述辩论，违反法定程序，可能影响案件的公正裁决”。同样，本案申请人申请撤裁时没有提出该项事由，因此，法院不应主动审查。法院援引《仲裁法》第五十八条第一款第(三)项的规定撤销裁决的做法或可商榷。另，环中商事仲裁于2017年8月1日推送的微信文章【案例评析|仲裁庭追加夫妻一方作为第三人，裁决被撤销(江苏案例)】与本案所涉情形有部分相似之处，也涉及到法院对仲裁程序中追加第三人这一做法的态度，在此一并引出，欢迎各位读者参阅、批评、指正。
