2018年3月6日，在斯洛伐克申请撤销Achmea BV v. The Slovak Republic案(PCA Case No. 2008-13)裁决一案中，欧盟法院强势判定荷兰与斯洛伐克BIT中的仲裁条款违反欧盟法。欧盟法院的这份判决不仅可能使欧盟国家间近200份BIT中的仲裁条款面临无效的风险，也在一定程度上影响了2018年投资者-国家间争端解决机制(ISDS)的发展。另一方面，虽然欧盟内部对国际仲裁的不认同似乎仍在继续，但欧盟以外的投资争端仍在持续出现，裁决也在继续做出。总体上来看，ISDS制度在2018年上半年的发展可谓跌宕起伏。Nikos Lavranos于2018年7月9日在Kluwer Arbitration Blog上发表的一篇题为 A Rollercoaster: The First Half of the Year 2018 for BITs and ISDS 的文章，对ISDS制度在2018年上半年的发展进行了总结回顾。
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对于BIT和ISDS来说，今年上半年的局势可谓跌宕起伏，特别是在欧洲。各个层面上的发展都有一个共同特征(be distinguished with one common denominator)：无论好坏，欧盟(EU)和欧盟法律已经成为制定国际投资法和仲裁制度的关键驱动因素之一。
今年3月，期待已久的欧盟法院(CJEU)对Achmea案件的判决无疑是投资法和仲裁界最为热议的话题。在总检察官(Advocate General)勇敢地提出一项试图在欧盟内部双边投资协定中保留ISDS条款且极具创新性的意见之后，欧盟法院遵循其长期以来的判例 —— 利用初步裁定(preliminary ruling)有效地宣布欧盟内部的ISDS仲裁与欧盟法律冲突。从欧盟法律的角度来看，这本身并不令人惊讶;然而，篇幅短小且不甚清晰的Achmea判决已经并将继续在更大范围内产生重大影响。
首先，Achmea的判决向欧盟成员国发出信号表明，现在是时候该明确消除外国欧盟投资者使用国际投资仲裁的可能性了，因为根据欧盟法律，成员国的国内法院是唯一的管辖主体。不出所料，一些东欧和中欧成员国以Achmea判决为由宣布或打算终止其欧盟内部双边投资协定(特别是波兰和罗马尼亚，尽管意大利和丹麦此前已经有过此种举动)。然而，荷兰贸易和发展部长向荷兰议会提交的信函有些令人惊讶。在回答荷兰议会左翼成员就Achmea判决的后果提出的问题时，她表示，由于Achmea的判决，荷兰所有的欧盟内部双边投资协定都必须终止。此外，她还提到 《能源宪章条约》(ECT)也在考虑的范围内。对Achmea判决的这种广泛解释可能无法通过对判决的仔细研究得到支持。欧盟法院没有宣布必须终止欧盟内部双边投资协定(他们也未被要求终止)。欧盟法院也没有宣布欧盟内部双边投资协定中的所有ISDS条款都与欧盟法律不相符，而是仅针对荷兰 - 斯洛伐克双边投资协定中的特定条款，那正是该案的争议焦点。最后，欧盟法院对ECT或欧盟内部的ECT-ISDS争议没有做任何表示，这也绝不是Achmea案件中的争议焦点。然而，最令人感兴趣的是，荷兰如何迅速而彻底地改变其立场，从一个坚定的ISDS支持者(实际上，在德国法院的撤裁程序中还是Achmea的支持者)，变为欧盟委员会的支持者，开始反对欧盟内部BIT和基于ECT的ISDS案件。而目前这190个欧盟内部BIT是否(在多大程度上)、如何(单方面或相互)以及何时会面临重新谈判或终止，仍有待观察。值得注意的是，其他重要的成员国，例如德国或法国，显然尚未得出与荷兰相同的结论。
第二个显著的发展是关于一系列涉及可再生能源领域的欧盟内部ECT裁决，主要针对西班牙，意大利和捷克共和国。虽然第一批裁决最终于2017年作出，但2018年裁决作出的速度有所提升，并取得了一些有趣的成果。虽然西班牙成功地阻止了前两例由取消追溯饲料关税引起的索赔，但所有其他后续裁决都导致了西班牙的损失，裁决其向申请人支付高额损害赔偿(Eiser案中的赔偿金为1.28亿欧元，Novenenergia案中的赔偿金为5330万欧元，Masdar案中的赔偿金为6450万欧元)。更概括地说，至少到目前为止，将Achmea判决的影响影射到对欧盟内部ECT争议的任何尝试并没有给仲裁庭留下深刻印象。实际上，Masdar案的仲裁庭只是简单地说Achmea的判决“与本案无关”。尽管如此，西班牙正在ICSID撤销程序和国内法院撤裁程序中使用Achmea判决，以逃避履行这些裁决中的赔偿金支付义务。仲裁庭最终是否以及将在何种程度上屈服于压力并遵循欧盟法院的判决仍有待观察。事实上，斯德哥尔摩法院已经咨询过欧盟法院对此问题的意见。因此，欧盟法院将再次因肯定或否定ECT未来在欧洲投资者与欧盟成员国之间的争议中的适用而成为焦点。与此同时，在ECT内部，欧盟和一些欧盟成员国似乎也在施加压力以促进ECT条款的“改革”或“重新平衡”。在这种情况下，人们可以预期欧盟和欧盟成员国可能会发布一项包含所谓“断开条款”( disconnection clause)的声明，通过该声明，ISDS条款将被宣布为不适用于欧盟内部的ECT争议。
谈到改革，另一个有趣的发展是最近出版的新的荷兰BIT范本草案，该范本也在公开征求意见当中。该草案文本与2004年“黄金标准”荷兰模式BIT文本有很大不同，主要区别是增加了许多源自欧盟与加拿大签署的全面经济贸易协定(CETA)中的新的“改革”要素。由于荷兰已经签订了近100项双边投资协定，而且由于欧盟主要负责自由贸易协定(FTA)的谈判 (尽管成员国仍有权订立ISDS条款 )该BIT范本草案的实际价值可能仍然有限。尽管如此，政治信号还是很明显，即荷兰也在屈服于非政府组织的压力，并被迫与宣称“ISDS已经消亡”的欧盟投资政策保持一致。
另一项由欧盟推动并获得更多国际关注的改革项目，是对多边投资法院(MIC)的推动，目前正在贸易法委员会(UNCITRAL)内进行讨论和协商。4月份在纽约举行的上一次会议表明，许多国家都希望将制度向对他们有利的方向改变，而MIC恰好被一些国家认为是从整体上处理目前的ISDS制度和BIT的合适选择。下一轮谈判将于10月下旬举行，这将是关于MIC提案是否确实会受众多国家青睐的一个重要指示。
预计今年下半年，当欧盟法院就投资法院制度(ICS)的适用发表意见时，它可能会再次成为焦点。该制度目前被纳入CETA，欧盟 - 新加坡自由贸易协定，欧盟 - 越南自由贸易协定和欧盟 - 墨西哥自由贸易协定。如果Achmea判决有某种指导作用，那么欧盟法院似乎可能认为ICS也与欧盟法律不相容。同样是因为，ICS不能要求欧盟法院做出初步裁决，因此在可能的对欧盟法律的解释或适用方面不受其控制——这是欧盟法院认为不可接受的。如果结果确实如此，那就意味着欧盟在其条约中为外国投资者维持国际仲裁的努力已经结束。
事实上，由于欧盟法院在对欧盟 - 新加坡自由贸易协定发表意见时认为ISDS是混合管辖(a mixed competence)，欧盟对塑造或改革ISDS程序的兴趣正在迅速消失。在最近的欧盟 - 日本自由贸易协定中已经不包括ISDS章节。欧盟与澳大利亚和新西兰目前正在进行的自由贸易协定谈判也没有设置这样的章节。
总而言之，上半年至少可以说是非常活跃的半年。虽然欧盟内部对国际仲裁的不认同似乎仍在继续，但欧盟以外的投资争端仍在持续出现，裁决也在继续做出。事实上，在与当前趋势明显相反的举措中，墨西哥最近签署了ICSID公约，从而确认其同意根据现行的ISDS制度通过仲裁解决争议。但是，新的墨西哥总统是否会确定墨西哥将很快批准ICSID公约仍有待观察。无论如何，事实是各国仍在谈判和缔结包含ISDS条款的双边投资条约和自由贸易协定，特别是在欧盟以外。所以，ISDS不仅没有消失，还顽强存活且非常活跃，并且至少在今年下半年都会如此。
