根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称“ICSID公约”)第47条之规定，国际投资争端解决中心(ICSID)仲裁庭可以“根据实际情况，建议采取任何临时措施(provisional measures)，以维护某一方权利”。值得注意的是，ICSID公约中使用了“建议”(recommend)一词， 因该词不具有强制性，从而引发了仲裁界对ICSID发布的临时措施是否具有法律约束力的争论。在实践中，也普遍存在一种极具争议情况，即“众多ICSID仲裁庭通过发布具有强制约束力的临时措施命令，中止了投资国国内的刑事调查或程序”。尽管涉嫌严重干涉国家主权，一些仲裁员仍自认为其事实上或默示具有发布临时措施命令的授权，并据此发布上述临时措施命令。
关于ICSID仲裁庭所发布的命令是否具有约束力，取决于对以下两点天然冲突因素的考量：(1)尊重国家主权，和(2)使得投资仲裁成为对投资者友好的、有效的争议解决机制。当仲裁庭下令采取临时措施以中止刑事调查或程序时，这种冲突便得以显露。
然而，首先需要指出的是，自仲裁庭在Maffezini v. Spain (ICSID Case No. ARB/97/7) 一案中作出“关于临时措施请求的决定”以来，ICSID作出的临时措施被普遍认为具有约束力。例如，在City Oriente v. Ecuador(ICSID case No. ARB/06/21)一案中，仲裁庭认为：“从实质性角度来看，建议和命令之间的区别在于所使用术语不同。因此，即便被冠以‘建议’之名，该采取临时措施的决定仍具有实质性约束力。”然而，问题的关键在于并没有相关文本明确支持上述关于临时措施的命令。
Ylli Dautaj and Bruno Gustafsson于2018年6月27日在Kluwer Arbitration Blog上发表的一篇文章，对上述问题进行了有益探讨。
为学习、讨论之目的，环中仲裁团队编译了该文，以飨读者诸君。(需特别说明的是，我们的编译仅供学习交流之用，如有认为侵权，请与我们联系，我们将立即删除。)
临时措施可确保仲裁的效率和公正
通常而言，临时措施的发布是建立在仲裁程序应当公平有效进行的基础之上。因此，临时措施的采取，也与正当程序(due process)所要求的平等对待以及庭审请求权(equal treatment and the right to be heard)息息相关，这也是投资仲裁“司法化”(judicialization)的自然结果。至于仲裁司法化是否以及为何是一件不利的事，可留待他日讨论。尽管如此，仲裁庭有权作出有约束力的临时措施，通常被认为是为确保仲裁作为一种公平有效的纠纷解决方式而不可或缺的保障。
从国家主权与仲裁效率之间的关系出发，下文对ICSID仲裁庭是否有权中止国内刑事程序，以及在ICSID制度下，仲裁庭是如何认定一项中止刑事调查的命令是否具有正当理由进行了详细的阐述。
在Quiborax S.A. v. Bolivia(ICSID Case No. ARB/06/2)一案中, 仲裁庭在2010年2月26日作出的“关于采取临时措施的决定”中指出，ICSID公约第47条以及ICSID仲裁规则第39条赋予了仲裁庭广泛的自由裁量权以决定是否采取临时措施。在本案中，申请人要求玻利维亚政府就申请人被撤销的11项采矿特许权予以赔偿。在该案进入仲裁程序的几年后，玻利维亚政府对Quiborax的主要股东提起了刑事诉讼，指控其为了成为玻利维亚—智利投资协议项下“受保护的投资者”而伪造了文件，玻利维亚外交部下令对上述文件进行了审计。玻利维亚当局审查了企业文件并发现了违规行为(irregularities)，并就“伪造文件”提起了诉讼。申请人诉称玻利维亚当局发起的刑事诉讼实为旨在限制申请人获取重要文件的诉讼策略。
鉴于申请人已经能够证明：(1)存在需要保护的权益;(2)存在紧急保护事宜;(3)采取临时措施的必要性，仲裁庭认定为申请人的请求满足了中止刑事诉讼的要求。
在Hydro S.r.l. v. Republic of Albania一案(ICSID Case No. ARB/15/28)中，申请人以阿尔巴尼亚违反了与申请人在阿尔巴尼亚境内的发电企业的承诺为由，提起了针对阿尔巴尼亚的ICSID仲裁。紧接着，阿尔巴尼亚试图以洗钱和诈骗为由，从英国引渡两名申请人。申请人向仲裁庭申请临时措施，要求阿尔巴尼亚停止其上述行为。仲裁庭建议阿尔巴尼亚(1)中止刑事诉讼，直到仲裁庭作出最终裁决;(2)采取必要行动暂停引渡程序。在仲裁庭于2016年3月3日作出的“关于采取临时措施的决定”中， 仲裁庭首先认定其具有决定采取临时措施之权利，然后根据 “适当性测试”(appropriate test)，即临时措施是否为保护申请人权益而必须、紧急、符合比例原则的，仲裁庭认定，基于上述“适当性测试”的条件均已满足，作出这项关于临时措施命令的建议是不存在阻碍的(no difficulty in recommending an order)。
“推荐”一词的使用是巧合吗?
ICSID公约第47条中使用了非强制性的表述，这反映出投资仲裁对国家主权(national sovereignty)问题的考量。Schreuer在《对ICSID公约的评论》一书中写道：“ICSID公约未授予仲裁庭作出具有约束力的临时措施的权利，是其故意为之的(a conscious decision)。” 此外，Redfern和Hunter则在《国际仲裁理论和实践》一书中写道：“‘建议’一词在ICSID公约中的使用，是因为ICSID公约起草者希望通过排除仲裁庭在临时性的基础上对一主权国家作出命令的权利，来展示ICSID公约对国家主权的尊重。”
这揭示了什么才是理解法律文本应该遵循的理念，即，文本是至高无上的。ICSID公约中对用词的明确选择，表明了临时措施并未被赋予法律约束力。
然而，不难想象的是，仲裁庭可以为维护程序的完整性或当事人“诚实信用”义务(safeguard the procedural integrity or the parties’ duty of “good faith”)，而发布具有约束力的临时措施，有观点认为，这一权利已部分或全部的隐含在ICSID公约文本之中。也就是说，当仲裁程序已受到严重干扰，并将可能导致其不公甚至无效之时，仲裁庭不应当被“国家主权”这一概念所拘束。至于这一观点是否具有说服力，以及仲裁庭对此的权限范围，应留待仲裁界判断。但无论如何，鉴于判例法在投资仲裁中不具有拘束力，上述决定应当以规则或法规的形式体现。
结论
作为一个主权国家，东道国可以以无数种方式干涉仲裁。比如，东道国可以借助其检察权向投资者施加巨大的压力，借以达到阻挠仲裁的目的。但是，上述行为能否通过ICSID仲裁庭发布干涉国家主权(interferes with state sovereignty)的临时仲裁措施来进行救济，是非常值得怀疑的。
“投资者-东道国仲裁”能够占据投资争端解决机制主导地位的关键，是因为存在能够保证程序效率和程序正当的机制。因此，在仲裁过程，授权仲裁员在一定范围内作出强制性的决定虽有争议，但也十分必要。尽管如此，在投资仲裁中，仲裁庭发布临时措施的权利，仍然取决于东道国在传统主权属性的事宜上作出的一定让步。
ICSID公约的起草国并未赋予临时措施法律约束力。因此，ICSID仲裁庭将临时措施“建议”视为具有约束力的命令，将会破坏文本解释原则并有损国家主权。最重要的是，缺乏对文本原意的尊重可能极大的影响ICSID公约的明确性、一致性和可预见性。
基于以上，临时措施“命令”将可能引发国家对于投资仲裁是否能够成为一种合法、有效的投资争端解决机制的质疑。并且，若仲裁庭作出的决定缺乏权威文本支持，将很可能导致各国拒不遵照执行，以致于进一步损害投资仲裁的可持续性。
