一、知识产权诉讼中建立禁止令制度的必要性

禁止令是指在诉讼过程中，侵权明显成立的，法院要求侵权当事人实施或者禁止实施一定行为的命令。笔者认为，在知识产权诉讼中建立禁止令制度有其必要性：1、知识产权价值有时间性特点，任何对其保护的滞后都会给权利人带来重大或难以弥补的损失。且侵权方在诉讼过程中给原告造成的新的损失由于受诉请范围限制也不能或难以保护。2、根据专利、商标法等的规定，工商、专利、海关等机关只需具备一定证据，就可作出停止侵权的决定，而法院往往只能在判决后才能要求侵权人停止侵权并赔偿损失，不利于及时有效地制止、打击知识产权侵权。3、世界贸易组织(WTO)基本文件明确规定，禁止令必须作为缔约国司法部门阻止知识产权侵权法律救济措施之一。我国加入WTO已迫在眉睫，因此，加强各方面立法，做好接轨工作势在必行。

二、禁止令制度构建的立法思考

(一)主体。申请人必须是诉讼当事人，且绝大多数是原告，特殊情况下可以是有独立请求权的第三人。被告提起反诉的，可以反诉原告身份申请禁止令。

(二)适用程序。1、当事人提出申请。申请人须提出明确可执行的要求，并举证：(1)申请人胜诉的可能性极大；(2)若不适用禁止令，申请人将因此受到更大损失，且该损失是不必要、事前可以预防和阻止的。2、法院审查：(1)禁止令的颁布，不得损害公共利益。否则即使构成侵权的初步证据业已具备，法院仍不应授予禁止令；(2)不得损害第三人的合法正当权益。3、听证程序、担保和上诉。禁止令关系当事人的生产、销售等重要利益，应慎重处之，故作出禁止令前一般应经听证程序。听证会上，当事人双方围绕是否适用禁止令充分举证、质证，法院根据质证结果决定是否颁布禁止令。特殊情况下，如不立即颁布禁止令，会给当事人造成无法弥补的损失时，法院可不经听证程序直接在最短时间内作出裁定，并立即采取执行措施。但禁止令发布后，应尽快举行听证程序，审查禁止令发布是否符合条件，是否有应撤销的情况。法院决定作出禁止令，应当要求申请人提供担保，保障申请错误造成的损失能得到赔偿。由于禁止令制度涉及对当事人实体权利的限制与处理，因此，笔者以为，禁止令应有相应的上诉程序。当事人对禁止令享有上诉权，上诉期间，不影响禁止令的执行。

(三)执行。禁止令一经作出，即具执行力。被告不主动停止侵权的，法院可采取强制措施制止、限制被申请人相关产品或权利的转移和交易。禁止令的执行范围仅限于与讼争知识产权有关联的产品、销售网络和广告等，不得对被申请人侵权行为无关的任何物与权利加以限制。