借款抵押合同纠纷案

【案情简介】

，中国工商银行XX支行（以下简称工行）与XX纸箱厂（以下简称纸箱厂）签订了一份《人民币短期借款合同》，约定由工行贷款人民币300万元给纸箱厂，借款期限至。同时，纸箱厂对该笔借款以土地使用权提供抵押担保，双方签订了《抵押合同》，并到有关部门办理了抵押登记手续，领取了《土地他项权利证明书》。借款到期后，纸箱厂仅归还了小部分借款，余下的借款及利息均没归还。工行经多次催收无果后，于2002年7月依法对纸箱厂提起诉讼，要求法院判令纸箱厂归还借款本金及利息。

一般而言，这是一个债权债务关系明晰，法律关系清楚的案件。因此，工行在一审时没有聘请律师，而是由工行内部工作人员参加诉讼。但是，一审判决却波澜突起，判决确认了双方的债权债务关系，判令纸箱厂应归还工行剩余的借款本金及利息，但对于双方签订的《抵押合同》，认为因该合同违反了有关法规，纸箱厂无权处分该土地，因而双方签订的《抵押合同》无效。判决结果出人意料，因为实际上，此时的纸箱厂经营困难，除了该块土地外，几乎已经没有别的任何财产可用于偿还债务。因此，如果按照一审判决，工行表面上虽然也是胜诉了，但实际上拿不回一分钱，名为胜诉实为败诉。只有认定《抵押合同》有效，工行有权实现抵押权，这对工行才是真正的胜诉。也正是在这种情况下，我方接受了工行的委托，担任工行二审的代理人。

针对一审判决确认《抵押合同》无效的原因，我方查阅了大量相关的法律法规，到土地管理部门调查当初办理土地使用权抵押登记的前因后果和来龙去脉。经过这一番调查取证的准备工作后，代理律师代工行向二审法院依法提起了上诉。在二审期间，代理律师又依法申请二审法院到土地管理部门调取了有关证据。最后，该案经高级人民法院二审审理，完全支持了我方的上诉请求，确认工行与纸箱厂签订的《抵押合同》有效，如纸箱厂不能按期清贷款，工行有权将抵押的土地使用权拍卖、变卖后的价款优先抵偿。可以说，这一次的胜诉，才是工行真正的胜诉。

【律师点评】

本案表面上涉及到的问题是《抵押合同》的效力问题，但实际上，在认定《抵押合同》效力的过程中，涉及到国有土使用权的出让、抵押，土地使用权抵押的登记手续等众多问题，这才是本案的关键和主要问题。而有关土地的法律问题，在我们国家又是最错综复杂的。本案涉及的另一问题是当法律法规之间有冲突时，如何适用法律的问题。以下就有关问题进行简要评析，让大家共同学习和探讨。

一、划拔的国有土地使用权能否设定抵押担保？

本案中，设定抵押的国有土地使用权是通过划拔的方式取得。一审法院认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）及《担保法》第三十四条的有关规定，以划拔的方式取得的国有土地使用权，纸箱厂只有使用权而没有处分权，因而无权设定抵押，因此，《抵押合同》无效。针对一审判决的这点理由，代理律师提出：第一，《担保法》第56条明确规定了如何实现在以划拔的国有土地使用权上设置的抵押权，即“拍卖划拔的土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”，同时，《城市房地产管理法》中也作出了类似的规定；由此可见，法律并不禁止将划拔的国有土地使用权设定抵押担保。第二、即使根据《暂行条例》的规定，该条例也明确规定，将划拔的国有土地使用权用于抵押最终取决于“经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准”。本案中，土地使用权的抵押到有关机关办理了抵押登记，同时，经律师调查后，申请二审法院到土地管理部门调取的证据表明，本案中涉及的国有土地使用权有预批出让手续和出让合同，更进一步证明了《抵押合同》的合法性和有效性。因此，以划拔的方式取得的国有土地使用权，只要符合法律法规的规定，办理了相关登记手续，是完全可以设定抵押的，只是在实现抵押权时必须要从拍卖价款中优先缴纳土地出让金。

二、当法律与法律或法律与法规之间的规定有冲突时，该如何适用法律的问题

一审判决认定《抵押合同》无效的主要法律依据是《暂行条例》，但该条例与《担保法》、《城市房地产管理法》的规定存在明显的不一致，其导致的法律后果也完全相反。这样，应该适用哪一部法律或法规呢？一审判决适用了《暂行条例》。对此，代理律师提出，一审判决明显适用法律不当，这是因为：第一，上位法优于下位法。《立法法》明确规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。《担保法》、《城市房地产管理法》、《暂行条例》三者进行比较，《担保法》和《城市房地产管理法》属于上位法，而《暂行条例》属于下位法，根据上位法优于下位法的原理，当三者的规定不一致时，应当优先适用《担保法》和《城市房地产管理法》，而不是《暂行条例》；第二，后法优于先法。从时间上来讲，《暂行条例》是1990年颁布的，《城市房地产管理法》是1994年颁布的，而《担保法》是1995年颁布的。根据后法优于先法的原理，当三者的规定不一致时，也应当先优先适用《担保法》和《城市房地产管理法》，而不是《暂行条例》。

三、依法申请法院调查取证，维持自己的合法权利

本案还有一个非常重要的问题，我方接受工作委托后，到有关部门了解到本案中涉及到的土地使用权曾办理过预批出让手续，并签订了出让合同。这是一份很重要的证据，最后，代理律师根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》依法申请二审法院调查收集证据，二审法院依法到该部门进行了取证，这份证据对二审的改判起到了很重要的作用。