中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）修改意见
中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）修改意见
程英卫
发布时间：2008-6-08
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2007年6月29日，《劳动合同法》由十届全国人大常委会第28次会议审议通过，并于2008年1月1日起施行。《劳动合同法》颁布以后，对于该法部分条款的理解、操作问题，员工、企业以及社会各方进行了激烈的争论。一段时间以来，有关企业针对《劳动合同法》的一些规定采取的各种各样的规避措施屡见报端。有鉴于此，《劳动合同法》相关实施细则的出台显得颇为紧迫。2007年下半年，劳动和社会保障部曾组织力量制定《劳动合同法》的配套实施细则。由于制定细则过程中，各方面争议较大，劳动和社会保障部将此配套规定后来提交到国务院法制办，由国务院法制办牵头制订。2008年5月8日，《〈劳动合同法〉实施条例》（草案）在中国政府法制信息网全文公布，面向社会公开征求意见。笔者不惮愚钝，将自己对实施条例草案所感整理，通过中国政府法制信息网提交至国务院法制办。现笔者将这些意见公开发表，以求抛砖引玉。笔者有锦上添花之意，实无吹毛求疵之念。第一章 总则第三条 劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。修改为：劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，为用人单位提供劳动而产生的权利义务关系。修改理由：将“提供由用人单位支付报酬的劳动”作为劳动关系的构成要件易产生不必要的纠纷。实践中，所谓“用人单位支付报酬的劳动”往往会被认定为劳动合同中所确定的劳动者为用人单位提供的劳动。劳动者在劳动合同确定的劳动种类之外，往往会因为临时或紧急的任务而为用人单位提供其它劳动。如原本是做销售的人员因生产人物紧急而去做生产，劳动者奉单位领导之命为其它单位提供劳动等等，在这些劳动过程中，用人单位与劳动者显然也是劳动关系。从劳动关系的构成看，“劳动者为用人单位的成员”以及“劳动者在用人单位的管理之下为用人单位提供劳动”两方面已足够使劳动关系同劳务关系，加工承揽合同关系等相似关系区别开来，不需要做“提供用人单位支付报酬的劳动”这一限定。第四条 依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织，属于劳动合同法第二条第一款规定的用人单位。建议删去。修改理由：《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。《劳动合同法》规定的用人单位已经十分广泛，很容易能够得出会计师事务所、律师事务所、基金会属于用人单位的结论，没有必要单独再在实施条例中强调。这点可以通过“各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织”的宣传来达到使公民认知的目的。第二章 劳动合同法的订立和履行建议增加一条关于“用工”的规定。第**条 劳动合同法所指的“用工之日”是指依照劳动合同约定或劳动合同法规定，劳动者接受用人单位的安排，为用人单位初次提供劳动的日期。修改理由：《劳动合同法》中，“用工之日”是一个重要的期日。是否“用工”关系到劳动关系是否成立，而对劳动关系的认定则关系到以后的一系列权利义务。实践中关于“用工之日”的尚有不明确之处。如劳动者仅到用人单位工作一天甚至半天，后因用人单位或劳动者的原因而一直为再用人单位工作，此时时候应该认定人劳动关系已经发生笔者认为此种情况下，劳动关系已经发生。建议增加关于“没有约定期限的劳动合同”的规定。第**条 劳动合同中没有约定终止时间，也没有约定无确定终止时间的，视为无固定期限合同。修改理由：实践中不可排除有这样的情况：劳动者与用人单位签订了劳动合同，但是没有约定合同期限。根据劳动合同法十四条规定：无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。根据该规定，“无固定期限“须双方约定约定才得成为无固定期限劳动合同。这样的问题是，如果双方在劳动合同中仅是未约定合同的期限，而不是“约定无确定终止时间”，此时该如何认定该合同的种类？劳动合同法规定了三种劳动合同：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同以及以完成一定任务为期限的劳动合同。显然没有约定合同期限的劳动合同严格来讲不属于以上任何一种。而且根据《劳动合同法》第26条有关劳动合同无效的规定看，劳动合同缺乏必备的条款并不导致合同无效，因此，劳动合同未确定合同期限就属于既非无效又不受劳动合同法上任何一种合同。有鉴于此，为避免法律漏洞，有必要对此种合同进行规制，纳入到劳动合同法规定的三种合同中来。笔者认为在这种情况下，可以认为该合同为无固定期限劳动合同。第五条 自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。修改为：自劳动合同订立之日至用工之日期间，用人单位与劳动者尚未建立劳动关系，双方可以依法解除劳动合同并承担违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。修改理由：实际上，“承担双方约定的违约责任”和“承担违约责任”是有区别的。后者的范围明显要大于前者。此条所针对的情况其实很复杂。依据《劳动合同法》规定，除该法第二十二条（约定服务期）和第二十三条（约定保密事项）规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。由此，劳动者向用人单位支付违约金的情形在用人单位与劳动者尚未建立劳动关系的情况下不会出现。而反过来，现实中劳动合同中约定在用人单位与劳动者尚未建立劳动关系的情况下用人单位向劳动者支付违约金的情况少之又少。所以草案中规定的“承担双方约定的违约责任”很可能会在现实中落空。但是，在这样的情况下，无论是劳动者还是用人单位解除合同，都会对对方造成有损失的。对于劳动者，这种损失包括期待利益的损失、这段时间内的机会成本等等，对于用人单位，劳动者解除合同，可能会打乱用人单位的计划、用人单位招聘成本的损失等等。鉴于这些损失很难在立法中量化，笔者建议用“违约责任”这一笼统的词语来加以规定。第六条 劳动者自用工之日起1个月内拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。修改为：用人单位有证据证明自用工之日起1个月内劳动者在合理条件下拒不签订书面劳动合同的，用人单位可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。修改理由：1.应明确用人单位的举证责任。2.实践中大量存在劳动者在进入用人单位后，用人单位给劳动者签的劳动合同跟用人单位之前承诺的大相径庭，因此劳动者为了自身的利益而不愿意签订书面劳动合同。因此，有必要将劳动者拒绝签订合同的前提为用人单位已经提出了合理的条件。具体何者为合理条件可由法官自由裁量。第九条第三款：因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。修改为：因行政命令、业务划转、非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。劳动者有证据证明原用人单位与新用人单位合谋，授意、强迫劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。修改理由：实践中可能出现关联公司之间为避免无固定期限劳动合同而强迫、授意劳动者岗位在关联公司之间变动，以达到规避法律的目的。第十一条 固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。修改为：固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同。续订固定劳动合同的期限，双方可另行约定，约定不成的，续订的劳动合同期限跟续订前的劳动合同相同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。修改理由：为使立法更明确。第十二条 劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：…………修改为：劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同：……修改理由：《劳动合同法》第45条规定，劳动合同期满，有四十二条规定情况之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。实践中有些劳动者可能在即将工作满10年之前劳动合同期满，但又正好出现上述情况，当合同续延后就满10年。这种情况下是不是属于《劳动合同法》第14条规定的“劳动者在该用人单位工作满十年”的情况？实施条例给与了肯定的答案。《劳动合同法》14条规定：“……除劳动者提出订立固定期限合同外……”。“劳动者提出订立固定期限合同”与“劳动者提出订立无固定期限劳动合同的”的差别不言自明，这涉及到默认情况的不同。在前者，如双方签订固定期限合同，双方就合同种类发生争议，用人单位有责任证明劳动者提出了签订固定期限合同的要求；在后者，如双方签订了固定期限劳动合同，双方若发生争议，劳动者有证明自己提出了订立无固定期限劳动合同的要求。实施条例第十二条的规定是《劳动合同法》14条第一项规定的延伸，所以这里应和《劳动合同法》规定保持一致。第十三条 劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。修改为：用人单位解除劳动合同或劳动合同期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用劳动者达十个工作日以上的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。修改理由：草案中该条规定的情形应只存在于用人单位解除合同以及劳动合同期满的情况，应不适用于劳动者主动解决劳动合同的情况。另继续留用劳动者应该有个量的要求，而不应当是仅仅一个留用行为就导致新的劳动合同的产生。当然，具体的时间可以再探讨。第十八条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。修改为：删除。修改理由：草案实际改变了《劳动合同法》的规定。劳动合同法的第20条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。草案的规定是将《劳动合同法》的相关规定标准降低，因为《劳动合同法》标准是“同岗位对低档工资”与“劳动合同约定的工资的80%”二选一，而草案是“同岗位对低档工资的80%”与“劳动合同约定的工资的80%”二选一。当然关于《劳动合同法》第二十条规定的理解存在争议。第十九条 用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30％的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。修改为：用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度职工年平均工资30％的费用进行培训的，视为提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的其他直接费用。修改理由：草案使得《劳动合同法》第22条规定更具有可操作性，但是草案规定仍有歧义，应将“上年度平均工资”进一步细化为“上年度职工年平均工资”，以便使语言更严密。第二十三条 劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的，应当依照劳动合同法第十条第二款关于建立劳动关系应当在原劳动合同期满后的1个月内订立书面劳动合同的规定、第十四条第三款关于用人单位与劳动者被视为已订立无固定期限劳动合同的规定，以及第八十二条第一款关于用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每月支付2倍工资的规定执行。修改为：劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的，适用劳动合同法第十条第二款、第十四条第三款、以及第八十二条第一款等规定。修改理由：1.语言简洁。2.在劳动合同期满，用人单位仍留用劳动者的情况下，用人单位与劳动者实质上是要重新建立起劳动合同关系，劳动合同法的各项规定应该都有适用的可能。草案指出劳动合同法第十条第二款、第十四条第三款、以及第八十二条第一款只是起到强调的作用。第二十四条 用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。劳动合同中止的期限最长不超过5年。修改为：第**条 用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。用人单位有证据证明在10天以上无法联系到劳动者的，可以认为劳动者失踪。第**条 中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。劳动合同中止的期限最长不超过5年。合同中止超过5年合同自动解除，合同解除后果依劳动合同法相关规定。修改理由：此条规定是现实合理的。但是有以下问题：1.在劳动者失踪但是尚未被人民法院依法宣告失踪、宣告死亡的情况下，用人单位如何认定劳动者失踪？条例应该进一步明确。这里的认定失踪应只要用人单位能证明在一定时间内找不到劳动者即可，不需要用人单位穷尽一切手段。2.“但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外”，范围过窄。可借鉴上海市劳动合同条例26条的规定（劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的）3.“劳动合同中止的期限最长不超过5年”，合同中止超过5年的后果是什么？应该规定，合同中止超过5年合同自动解除。4.为防止一条规定过长，故另设一条规定劳动合同中止后的情形。第三章 劳动合同的解除和终止第二十八条 有劳动合同法规定的下列情形之一的，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；…………第二十九条 ……修改为：删去。修改理由：此二条实际上就是针对无固定期限劳动合同对劳动合同法关于解除和终止劳动合同的规定做了归纳。此条宣传的意义大于实际，立法的意图可能是对社会上普遍对无固定期限劳动合同的误解进行澄清。但是对这种认识误区完全可以通过“各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，……采取宣传教育等各种措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。”以及以后的判例加以纠正。这样做反而容易造成司法判决中直接引用实施条例，造成下位法优于上位法而适用。第三十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。修改为：用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定，按照经济补偿标准的2倍支付了赔偿金的，不影响经济补偿金的支付。修改理由：1.本条第一款同劳动合同法第八十七条基本一致，无需再在条例中再重申，故应删去。2.经济补偿和经济赔偿的功能和定位是不一样的，不能认为支付了经济补偿就不不用支付经济赔偿。经济补偿的重要意义在与补偿劳动者在工作期间的贡献，因此适用在用人单位合法解除劳动合同、劳动合同期满不再续订劳动合同等情形。经济赔偿是为对用工单位违法解除合同而由此给劳动者带来的损失，这种赔偿的目的是弥补劳动合同剩余期限的工资和其他损失，而不是劳动者已工作期间的贡献。经济补偿和赔偿金的机理完全不同，二者不具有相互替代性，因此，不能简单规定用人单位支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。有人提出所谓“3倍补偿或赔偿”的问题，用人单位因此会有较大的经济负担。对于这种观点，笔者明确亮点。首先一点，支付赔偿金是因为用人单位违法解除合同在先，用人单位的经济负担是因为自身的违法行为引起的，用人单位完全可以通过遵守法律来避免这种经济负担。第二，这种三倍补偿金（赔偿金）的规定并不高。在美国，固定期限合同中，法院常会判决被告赔偿预案高合同解除时至合同到期日之间的工资损失，如果预案高在合同到期后难以找到相似的工作或只能找到工资水平更低的工作，被告还要支付预案高的未来损失。第四章 劳务派遣特别规定第四十二条 用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。修改为：用人单位及其所属的单位独资、控股、参股设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位。修改理由：1.“出资”应包括三种形式：独资、控股、参股。条例将出资与控股并列是不适当的。从现实看，应对用人单位及其所属单位自行设立劳务派遣机构做严格限定。独资、控股自不待言，对参股也应当予以禁止。因为现实中不排除几个单位共同出资设立劳务派遣机构为设立单位服务的情况的存在。2.劳动合同法第57条规定：劳务派遣单位应依照公司的相关规定设立，注册资本不少于五十万元。由此可见，劳务派遣单位应为公司形式，公司股东之间的关系一般不称“合伙关系”。本文来源：中国私法网首发
