前言：香港B公司借口深圳A公司拒绝修改信用证并晚开信用证而撤销合同，企图侵吞A公司500万人民币合同预付款;王雪华律师依据香港货物买卖法作为A公司的仲裁代理律师向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。王雪华律师认为纵然依照B公司的主张，A公司晚于合同规定开出信用证，但是此后双方一直在商谈信用证条款，B公司的行为已构成宣告解除合同权利的放弃……

　　一、 案情简介

　　深圳A公司与香港B公司于1998年3月6日签订了一份编号为CMS7014号货物买卖合同(下称合同)，合同主要内容包括：A公司向B公司购买3000吨南美黄豆粕;装运期为1998年4月21日至1998年5月20日，单价为每吨204美元CNF FO 蛇口;付款方式为买方应在本交易达成时向卖方指定银行帐号支付5101712.33元人民币作为保证金，在收到买方交付的金额为500万元人民币的经银行承兑的180天远期汇票后，卖方应立即退还买方500万元人民币，余额101712.33元人民币作为买方预付的90天利息。买方应通过一家国际一流的银行开出以卖方为受益人的不可撤销的即期信用证，金额为剩余合同价款。上述完全有效并且能够议付的信用证应在交易达成后8个工作日内到达卖方指定的银行。上述保证金或信用证的任何迟延将是卖方有权撤销合同或是将交货期相应推迟，由此产生的费用和后果由买方负责。在A公司和B公司的买卖合同中规定适用法为香港法律，附有明确的纠纷解决仲裁条款。双方在履行合同的过程中发生争议，香港B公司借口深圳A公司拒绝修改信用证，令合同无法履行，并且没有在合同规定的时间内依照B公司要求开出有效的信用证而解除合同并表示A公司预付的500人民币合同预付款将不予退还。ICSID投资条约仲裁案件持续大幅增长

　　二、 办案过程

　　A公司得知北京市环中律师事务所擅长在各个不同专业领域代理国内外客户在国内及境外进行复杂的仲裁和诉讼活动，不远千里自深圳赶到北京同环中律师事务所与王雪华律师商谈纠纷经过及解决办法。

　　王雪华律师仔细审阅了本案的全部材料，结合A公司的陈述，认为在合同签订后，A公司在合同规定的时间内向B公司支付了预付的款项并开出了信用证，完全履行了合同规定的义务。但是，B公司却向A公司提出了与合同规定不符的改证要求，对于这种无理要求，A公司有权拒绝，不过A公司表现出商业上的诚实信用和互谅互让原则，提出愿意和B公司协商。但是，B公司置A公司的态度于不顾，借口A公司毁约，而单方面撤销合同，并称已将货物转售，没有履约的诚意。虽经A公司多次提醒劝告，B公司却一意孤行，并无理扣留A公司的预付款项。有鉴于此，A公司与B公司通过友好协商的方式解决问题已不可能，为了维护自己的合法权益，A公司只能依据合同和香港法律的有关规定将本案提交仲裁。

　　A公司委托北京市环中律师事务所王雪华律师就其遭受巨额经济损失向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。王雪华律师遵照A公司的委托依照本案事实和香港法律向仲裁委员会提起仲裁。仲裁请求如下：

　　1. 请求裁定被申请人退还申请人交付的金额为500万元所币的银行远期汇票或是偿还申请人等额货币及其利息。

　　2. 请求被申请人补偿申请人对下家支付违约金损失人民币297万元。

　　3. 请求裁定被申请人支付申请人因提起本仲裁案而了生的实际费用，包括但不限于律师费、差旅费等，共计50万人民币。

　　4. 请求裁定被申请人承担本案全部仲裁费用。

　　B公司作为仲裁案件的被申请人对王雪华律师代理A公司的仲裁观点提出如下主张：

　　1、 本案合同"交易达成"日期为1996年3月6日;

　　2、 B公司银行于1998年3月19日收到信用证表明A公司违约;

　　3、 B公司在3月18日以后的行为已构成放弃了根据合同第九条撤销合同的权利。但是，放弃权利是暂时性的，守约方(B公司)在恢复行使合同赋予的解除合同权利前给予申请人合理的通知。1998年3月25日上午9:34，B公司用书面形式发给A公司通知，要求A公司在当日下午下半前按1998年3月20日的改证要求将信用证修改妥当，否则B公司将行使合同赋予的解除合同的权利、改证时间应自1998年3月20日起算。在3月20日至3月25日之间，A公司有足够的时间改证。即使通知的日期设定为1998年3月25日，修改事项均符合合同规定和交易惯例不可能被理解为重大的或双方当事人需要进一步商洽的事项。B公司给予的时间是合理的。

　　4、 A公司1998年3月25日给B公司的传真是拒绝修改信用证的明确表示，并构成香港法上的逾期违约。

　　故，B公司完全有权行使合同赋予的解除合同的权利，请求仲裁庭驳回A公司的仲裁请求。

　　王雪华律师认为：为证明B公司行为构成违约，B公司应当承担因此而使A公司遭受的损失，应准确把握本案的几个重要事实及其法律意义：

　　1. 达成交易的日期;

　　2. 信用证应当开到的日期;

　　3. A公司开出的信用证是否完全符合合同约定;

　　4. A公司和B公司讨论信用证的修改的法律意义;

　　5. B公司于1998年3月25日上午通知A公司的改证期限是否合理;

　　6. A公司3月25日下午的回复是否构成毁约或预期违约;

　　7. B公司是否有权于3月26日解除合同。

　　双方交易达成之日为3月6日，按照合同规定信用证应当开到的日期为3月18日，A公司于3月18日将信用证看出，但是B公司主张银行于3月19日晨收到信用证，因此主张A公司晚开信用证。但是B公司和A公司在3月19日之后仍旧商谈信用证条款，B公司的行为构成对宣告解除合同权利的放弃。B公司于1998年3月25日上午通知A公司改证期限不合理，A公司3月25日的回复不构成毁约或预期违约;B公司无权于3月26日解除合同。

　　在上述几个重要事实及其法律意义中，对于本案来讲是一个焦点问题，对于律师法律实践经验和理论研究亦有重要启示的是：

　　1、 双方讨论信用证修改的法律意义，英国法律中关于"WAIVER"(解除合同权利的放弃)的理解;

　　2、 B公司于1998年3月25日上午通知A公司的改证期限是否合理，即放弃解除合同权利后，在作出合理的通知后，应在"合理期限"内恢复行使解除合同的权利的"合理期限"应如何确定;

　　3、 A公司3月25日下午的回复是否构成毁约或预期毁约。

　　对于以上三个问题分析如下：

　　1.英国法律中关于"WAIVER"(解除合同权利的放弃)的理解以及双方讨论信用证修改的法律意义。

　　"WAIVER"是英国法中一个十分重要的法律概念，它表明当事人对其自身所享受的某种权利的放弃，具体到合同法中，它的概念可以理解为：当一方当事人清楚地知道对方违约或意欲违约，却作出某种明确的行为表示其不加反对甚或同意，则该合约方的行为就可能构成法律上的弃权，导致其原有的合约中的某项权利的暂时甚至最终的放弃。最为典型的情况是所谓选择性弃权(WAIVER BY ELECTION)，即当合同中规定了一方当事人违约时，守约方具有两种截然不同的救济方式，当其选择了其中的一种时，就意味着其放弃了另一种权利。

　　在英国法理和先例的对"WAIVER"的均有规定。根据英美合同法的权威著作CHITTY ON CONTRACT一书第27版第24-005节中关于"WAIVER"的论述："Thus it arise when a person is entitled to alternative rights inconsistent with one another and that person acts in a manner which is consistent only with his having chosen to rely on one of them. Affirmation is an example of such a waiver, since the innocent party elects or chooses to exercise his right to treat the contract as continuing and thereby abandons his inconsistent right to treat the contract as repudiated." 可以得出结论，在出现违约情况时，守约方选择了合同继续有效，那么就意味着它放弃了宣布对方毁约的权利。 在Ian Stach Ltd. V Baker Bosley Ltd [1958] 2 QB 130及 State Trading Corporation of India Ltd. V Compagnie Francaise D'importation et de Distribution [1983] 2 Lloyd's Rep 679 at 682二案中，买方均未在规定的时间内开出信用证，已构成违约，但卖方在买方违约后仍继续要求买方履行开证义务，则法院认定卖方之行为已构成其宣布对方毁约之权利的放弃。

　　在本案中，王雪华律师认为，本案的案情与上述两案的案情极为相似，且与CHITTY ON CONTRACT一书中所述的观点极为吻合。假如A公司一九九八年三月十八日开出的信用证并不符合合同的规定，那么B公司根据合同规定享有两种权利，一是宣布A公司毁约，另一种是确认合同继续有效，只是交货期要相应推迟。在发生A公司违约情况之后，B公司一九九八年三月十九日、三月二十日要求修改信用证的传真和一九九八年三月二十三日B公司与A公司达成的溢短装协议则充分表明了B公司已作出了要求A公司继续履约即视合同继续有效的选择，从而放弃了宣布A公司毁约的权利。因此，根据上述理由及先例的作法，B公司的行为已构成"WAIVER"是无疑的。

　　2.放弃解除合同权利后，在作出合理的通知后，应在"合理期限"内恢复行使解除合同的权利的"合理期限"的理解，即B公司于1998年3月25日上午通知A公司的改证期限是否合理。

　　英国法对此的从下列方面进行解释。当合同一方当事人违约时,另一方当事人并未因此而解约,而是要求对方继续履约,那么,该守约方的行为已构成对宣布对方毁约的权利的放弃。但是该种权利的放弃在大多数情况下都并非是永久性的，而只是暂时性的，即守约方可以在合适的情况下恢复行使该项权利。

　　在State Trading Corporation of India Ltd. V Compagnie Francaise D'importation et de Distribution以及Garcia V Page & Co., Ltd.(1936) 55 Ll.L.Rep.391.等案件中，都体现出这样一种原则：即放弃权利的一方如要恢复该项权利，则它必须向对方发出通知表明要求对方履行某项义务，如从该通知发出之后一段合理时间内对方仍未能履行该义务，则放弃权利的一方有权重新行使其已放弃的权利。从上述原则可以看出，如弃权一方欲恢复其已放弃之权利，则必须符合以下两个条件：1.向对方(违约方)发出通知，表明要求对方履行义务;2.从发出通知之日起算，给予对方一段合理的时间来履行该义务。至于何谓合理时间，则是一个事实问题，应根据案件的具体情况来判断。

　　本案中B公司于1998年3月25日上午通知A公司的改证期限不合理。B公司于3月25日上午9时34分发出传真，要求A公司当天把信用证修改妥当，否则A公司将被视为毁约。王律师认为，作为B公司放弃行使合同解除权以后恢复行使解除权以前的通知，应当允许A公司有合理的时间履行其当时的开证义务。但是，即使当时双方已就信用证的条款完全达成一致或B公司所主张的条款完全合理。考虑到A公司通过开证A公司申请开证行开证和开证行审核同意后发出改证通知的操作构成所需的时间，B公司这一通知的期限过短，因而是不合理的。

　　为证实此期限不合理，王雪华律师亲自赴深圳作实地调查。并且，为配合律师实地考察能较为顺利地进行，A公司要求公司人员并请求银行工作人员协助做到以下几点：

　　1. 所有办理信用证修改事宜的有关人员包括华联的总经理、华联的业务主办人员、总公司的财务部有关人员及总经理、福田支行和分行的业务员、国际业务部主任都为题述事宜而随时待命，一经召唤，就随叫随到，马上办理有关事项;

　　2. 在办理题述事宜的过程中，所有办事的有关人员杜绝一切寒暄和客套。华联的总经理、华联的主办人员、总公司的财务部有关人员及总经理在中午不休息、不吃饭、不得随意走动，以便随叫随到;

　　3. 在从公司到支行、从支行到分行的来回路程中，确保路途畅通无阻;

　　4. 为题述事宜银行有关人员不得在下班时间下班、休息时间休息，吃饭时间吃饭，必须随时待命，听候华联公司人员的调遣。

　　根据王雪华律师作出的实地调查，在上述条件都具备的情况下，自上午9时34分开始直到下午18:30方才银行开出信用证修正本。

　　所以根据当地的实际情况来看，本案中B公司于1998年3月25日上午通知A公司的改证期限不合理。

　　B公司提出，在3月20日到25日之间，A公司有足够的时间改证。王律师认为这一主张不能成立，因为从3月20日到24日B公司不仅没有发出恢复行使解除权的通知，而且双方还就溢短装可能引起的信用证差额的退补问题进行了协商并于3月23日签署了合同的补充协议，而在此以前信用证金额应如何表示的问题并未解决。

　　B公司提出，在3月20日到25日之间，A公司有足够的时间改证。王律师认为这一主张不能成立，因为从3月20日到24日B公司不仅没有发出恢复行使解除权的通知，而且双方还就溢短装可能引起的信用证差额的退补问题进行了协商并于3月23日签署了合同的补充协议，而在此以前信用证金额应如何表示的问题并未解决。

　　3.A公司3月25日下午的回复是否构成毁约或预期毁约。

　　B公司认为A公司3月25日下午5时22分的传真函构成预期违约，并依此作为B公司有权于3月26日上午向A公司发出解除合同通知的另一理由。经查明A公司3月25日下午的传真函第一段否认其有任何违约行为;第二段提出不同意增加多港装货一项及其理由;最后一段则表示愿意就此问题进行协商。王律师认为：(1)B公司是否以及何时有权解除合同，不取决于A公司是否承认违约。此外，B公司后来要求的某些修改在B公司答复A公司的3月11日函中并未提出。特别是关于准许多港装运的增加条款，在B公司收到信用证后3月19日要求修改的传真函中也为提出，而是在3月20日的传真中第一次提出的。至于3月23日达成的补充协议则是为了解决B公司3月20日要求信用证按发票的固定比例付款(为了扣除定金)同时允许10%溢短装的一个必要的解决办法，也是为正确履行本合同所必须的。在此以前，B公司所主张的信用证条款也是不完善的。因此，就算B公司于3月19日收到信用证，但是信用证的内容期限和迟延可归结与B公司有直接联系。(2)关于多港装运问题，合同中的不同条款之间存在差异，从而产生如何通过协商取得一致或者依法给予合理解释的需要，这是客观的事实。在此情况下，不论其不同意多港装运的主张是否成立，由于A公司是根据自己的理解履行开证义务，而且在该传真中明确表示了通过协商解决分歧的意愿，不是对履行义务的绝对拒绝，因而不能构成使B公司有权解除合同的毁约或者预期违约。此外，合同第15条约定，双方发生争议时，首先应通过友好协商争取解决。如在协商开始后45天内不能，则提交仲裁。A公司关于通过协商解决分歧的表示也符合合同的约定。

　　基于上述，A公司的行为不构成使B公司有权解除合同的毁约或者预期违约。B公司应退回A公司合同预付款并承担因其撤销合同对A公司造成的相关损失。

　　王雪华律师对香港货物买卖法相当了解，但是为谨慎起见，王律师聘请香港出庭律师根据本案情况对案件向仲裁庭出具了独立法律意见。香港出庭律师的独立意见与王雪华律师的观点相同。

　　本仲裁案件开庭审理两次，根据B公司(被申请人)向仲裁庭提交的抗辩材料和庭审时A公司(申请人)和B公司(被申请人)在庭审时的陈述和辩论，王雪华律师在实地调查取证的基础上代表申请人向仲裁庭三次提交补充意见。 三、 审理结果

　　2000年12月，本案审理终结，仲裁庭经过合议作出裁决。仲裁庭基本上采纳了王雪华律师的观点，认为被申请人的行为构成违约，被申请人应当退还申请人500万人民币合同预付款并承当因此而使申请人遭受的损失。