在许多投资条约中，都存在关于“用尽当地救济”(exhaustion of local remedies)的条款——要求投资者在提起投资仲裁前用尽东道国的全部行政和司法上的实质性保护办法。因此，许多投资争议都会经历东道国国内的诉讼程序。在国际法上，国内法院属于行使司法权力的国家机关，一般被视为国家的组成部分。那么，如果东道国法院的判决损害了投资者的利益，投资者能否基于该判决对东道国提起投资仲裁?如果可以，仲裁庭是否会成为凌驾于国家之上的上诉法庭?目前已有案件显示，国内法院的诉讼程序本身可能成为国际仲裁程序的对象。

　　Asaf Niemoj 于2018年7月27日在Kluwer Arbitration Blog上发表的一篇文章对上述问题进行了有益探讨。

　　为学习、讨论之目的，环中仲裁团队编译了该文，以飨读者诸君。(需特别说明的是，我们的编译仅供学习交流之用，如有认为侵权，请与我们联系，我们将立即删除。)

　　国家对国家机关的行为负责

　　国家对其机关的行为负责这一事实，是国家应对其国际不法行为负责这一更广泛的观念的一部分。这一观念被编入国际法委员会(ILC)《国家对国际不法行为的责任条款草案》，其中第1条规定：“一国的每一国际不法行为引起该国的国际责任。” 第4条继续指出“……任何国家机关，不论行使立法、行政、司法职能，还是任何其他职能，不论在国家组织中具有何种地位，也不论作为该国中央政府机关或一领土单位机关而具有何种特性，其行为应视为国际法所指的国家行为。”“长船和港口工人法”解决了工人赔偿要求

　　2017年9月29日，以色列最高法院作出一项判决，拒绝撤销一项对外国投资者提出的标的额数百万的集体诉讼(a multi-million class action suit)。在该案上诉程序中，以色列总检察长(Attorney General)是诉讼程序的一方主体，在向法院提交的意见书中，他采取与投资者相同的立场，即：认为确实不应提起集体诉讼。但是，如果总检察长采取相反的做法(即，与公众而不是与投资者站在一边)，鉴于总检察长是一个国家机关，那么这可能被视为是违反国家在双边投资协定下的承诺，因此可能也会导致投资者对该国提起仲裁程序。

　　最近的案例和裁决表明，国内法院的诉讼程序导致的风险可能比上文所述还要大。事实上，最近的事态发展表明，国内法院的诉讼程序本身可能成为国际仲裁程序的对象。

　　Eli Lilly and Company 诉 加拿大政府案

　　Eli Lilly and Company诉加拿大政府案 [ICSID Case No. UNCT/14/2]涉及两项属于申请人的专利，加拿大法院因该等专利不符合加拿大法律的某些要求而认为其无效。无效的根源是加拿大法院在本世纪10年代中期采用的一项法律原则(legal doctrine)。申请人认为，该原则完全是一项新的原则，它过于武断并且带有对制药公司及其产品的歧视(radically new, arbitrary and discriminatory against pharmaceutical companies)。因此，它根据《北美自由贸易协定》启动了针对加拿大的的仲裁程序，并认为法院的判决可以作为认定加拿大国家责任的理由。

　　仲裁过程中各方同意国家对包括司法机关在内的所有机关的行为负责。他们还同意，一个国家应对司法机关司法不公(denial of justice)的行为负责。但问题是，国家是否应对司法机关基于司法不公以外的理由采取的行为负责。

　　申请人认为，违反国际法实质性规则(substantive rule of international law)的司法行为也可以作为国际仲裁中国家责任的基础。例如，在征收的情形下，申请人认为，司法措施在导致实质性剥夺财产(substantial deprivation)和违反国际法规则时可被视为间接征收(indirect expropriations)。换句话说，根据申请人的说法，即使在没有司法不公的情况下，司法措施也可构成征收。申请人在宣称违反最低待遇标准(minimum standard of treatment)时也提出了类似的论点。申请人认为，司法不公并不是为投资者提供保护的唯一法律依据。

　　另一方面，被申请人认为，《北美自由贸易协定》项下，缔约国在司法措施方面的唯一实质性义务是确保投资者不会遭受司法不公。因此，根据被申请人的说法，司法不公是国内法院对产权有效性的判决构成征收的唯一依据。它进一步指出，关于外国人的最低待遇标准，司法不公是适用于行使裁判职能的国家机关的唯一的国际习惯法规则(customary international law)。

　　仲裁庭的裁决意味深长。仲裁庭首先指出，关于征收索赔，“有可能考虑司法行为(或不作为)会涉及征用问题的情况”。仲裁庭还表示，关于最低待遇标准要求，它“不愿意扼杀因司法不公之外的司法行为使被申请人根据《北美自由贸易协定》第1105条承担义务的可能性”(It is unwilling to shut the door to the possibility that judicial conduct characterized other than as a denial of justice may engage a respondent’s obligations under NAFTA Article 1105)。

　　尽管存在这些意味深长的评论，仲裁庭仍不愿支持仲裁请求，因为它发现缺乏必要的事实证据(necessary facts were not established)。

　　GPF GP S.a.r.l. 诉 波兰共和国案

　　第二个有趣的案例是GPF GP S.a.r.l. 诉波兰共和国[SCC Case no. V.2014/168]。虽然本案(仍在审理中)的文件尚未公开，但今年英国高等法院第[2018] EWHC 409(Comm)号判决书披露了一些事实背景和法律观点。

　　在本案中，申请人是一家总部设在卢森堡的公司，名为格里芬(Griffin)，争议涉及位于华沙29 Listopada街的一处房产，该房产受《永久使用权协议》(Perpetual Usufruct Agreement，“PUA”)调整，该协议的目的是商业开发房产。

　　2007年，华沙纪念碑保护协会(Warsaw Monuments Conservator)发布了一项建议，支持该房产的开发。根据该建议，申请人对该房产进行投资，并提供了获得所有权所需的资金。但是，此后该建议被撤销，因为从保护的角度来看(from a conservation point of view)，这种开发是不可接受的。因此，对该房产的开发没有得到批准。

　　在诉讼程序之后，华沙地区法院终止了PUA，因为没有在规定的时限内完成该房产的开发。此后，向华沙上诉法院和最高法院提起的上诉均被驳回。

　　在其判决中，英国高等法院指出，仲裁庭认为其有权对Griffin的仲裁请求中的一个方面作出裁决，即：波兰最高法院确认的华沙上诉法院的判决，是否构成违反双边投资协定的“征收、国有化或任何其他影响投资的类似措施”。

　　因此，仲裁庭的裁决意味深长。虽然没有处理案件的实体部分，但仲裁庭认为其有权审查华沙上诉法院的判决。实际上，这意味着仲裁庭认为波兰法院的判决可以成为投资仲裁的对象。但是，我们不知道仲裁庭是否在其裁决中深入讨论了投资仲裁仲裁庭审查国内法院判决的可能理由。如果有，那么这一讨论十分重要且意义深远。

　　国内法院判决和投资仲裁之间的联系

　　上述案例表明，仲裁庭愿意将司法行为归咎于其所在的国家，并且还有可能要求各国对其国内法院作出的判决结果负责。

　　乍一看似乎有理由认为，至少在某些情况下，仲裁庭确实应该有权审查国内法院作出的判决，特别是因为在一些国家，法律制度并没有脱离政治制度，并且可能会受政治制度影响。但是，这种方法也带来了风险，其中一个风险就是仲裁庭将成为监督国内法院(包括国家最高法院)判决的超国家上诉机构。事实上，Eli Lilly仲裁庭意识到了这样风险，因此它强调“《北美自由贸易协定》第十一章项下的仲裁庭不是国家司法机关判决的上诉机构(appellate tier)”。因此，仲裁庭指出，这种干预只应保留在极少数情况下。

　　问题因此变得复杂。第一个问题是，是否应该允许仲裁庭审查国内法院的判决。如果答案是否定的，那么人们可以争辩说，普通法国家将处于更有利的地位，因为在这些国家，法院在塑造法律制度方面发挥实质性作用，并且因为这些国家的法院判决可能导致对常规判例的改变(lead to a shift from the regular jurisprudence)(事实上，这是被申请人在Eli Lilly案中提出的论据之一)。

　　如果答案是肯定的，那么可能会出现其他的问题。例如，国内法院作出的判决在何种情形下可以成为投资仲裁的对象?即使司法不公是作为认定责任的唯一法律依据，但对于司法不公一词的定义及其限制仍然需要界定。

　　虽然这些问题尚未得到解答，但很明显，这一领域将迎来进一步发展。