“协商期”(cooling-off period)，又称“等待期”(waiting period)，是双边投资协定(BIT)和国际投资仲裁的重要特征之一。在双边投资协定语境下，其含义为，双方当事人启动仲裁程序前必须经过特定时间的等待，在此期间，双方应当尝试协商、达成和解。新近研究表明，大约90%的双边投资协定都包括“协商期”条款。其他的一些领域，例如商事仲裁、贸易法、国际争端的和平解决都存在争议中涉及“协商期”条款的类似案例实践。然而“协商期”条款作为双边投资协定里的重要条款，各方对此理解不一。一些学者认为“协商期”仅为程序问题，另外一些学者认为“协商期”为管辖权问题，此外还存在第三种理解。这也是投资仲裁领域中十分重要但也颇具争议的问题。
马克思·普朗克研究所国际、欧洲、程序法研究中心所编著的研究报告《COOLING OFF PERIOD (INVESTMENT ARBITRATION)》对上述问题进行了有益探讨。
环中仲裁团队为学习、讨论之目的，编译了该文，以飨读者诸君。(需特别说明的是，我们的编译对原文有删减，且仅供学习交流之用，如有认为侵权，请与我们联系，我们将立即删除。
1对“协商期”条款的不同解读
“协商期”的法律解释呈现多元化，导致一些法律评论学者认为学界对“协商期”条款的理解已陷入泥泞(dismal swamp)。其中，对“协商期”条款性质的解读存在三种较具有洞察力的观点。
第一种观点认为“协商期”条款只是一种劝告性的条款，鼓励当事人寻求多元化争议纠纷解决方式(ADR)。
第二种观点认为“协商期”条款实际上规定了仲裁前置程序，并且使申请人负有寻求多元化纠纷争议解决方式的义务，亦即要求双方当事人尽力协商，除非协商无效果，否则仍需继续等待“协商期”期限届满。若提交仲裁前当事人没有经过协商，那么仲裁庭对此争议事项无管辖权。
第三种观点是前述两种观点的折衷，此观点认为“协商期”条款是合同义务条款，违反“协商期”条款并不导致仲裁庭无管辖权，但会导致违约损害赔偿的产生或引发禁令性救济(injunctive relief)。
2协商期条款为指引性或劝告性条款
支持第一种观点的典型案例为SGS v Pakistan案。在此案例中，ICSID(国际投资争端解决中心)仲裁庭没有因投资者未遵守为期12个月的“协商期”的要求，从而裁定当事人提出的反对仲裁的异议成立。从中可以观察到，仲裁庭倾向性地认为“协商期”条款为指导性的(directory)和程序性(procedural)的，从本质上来说并非强制性(mandatory)的、与管辖权相关(jurisdictional)的。相应地，遵守此等要求并非是仲裁庭取得管辖权的前提条件。根据这一观点，“协商期”条款仅仅为鼓励当事人考虑多元化纠纷争议解决方式的劝告性条款，此条款不会影响当事人启动仲裁程序的权利或影响仲裁庭的管辖权。随后，此观点也被运用于Biwater Gauff v Tanzania一案中，在该案中ICSID仲裁庭同样认为六个月的“协商期”本质上是程序性的，而非强制性、涉及管辖权的。仲裁庭发现如果采取相反的观点，将产生奇怪的影响(curious effects)，譬如妨碍申请人提出仲裁请求、迫使申请人等待六个月的期限届满而不能采取任何行动，即使和解并不可能且进一步的谈判明显无效果以及迫使申请人很快地重启原先被仲裁庭因六个月“协商期”尚未届满为由而撤销的仲裁程序。
Reed, J Paulsson等学者认为第一种观点在仲裁实践中被广泛运用。大量适用比较合同法的主体视协商义务为不可执行的、模糊的。例如，英国上议院认为：“以良好方式进行谈判协商的义务在实践中是不可行的，因为它本质上与谈判方的立场不一致……当谈判存在时，任何一方都有权出于任何原因退出谈判。因此，在有“正当理由”退出之前，双方没有义务继续沟通。相应地，有关协商的协议并不存在法律上实质内容”。
此外，类似的观点还可以从国际常设法院(Permanent Court of International Justice)和国际法院(International Court of Justice)的判例中观察到。例如，在反对尼加拉瓜的军事和准军事活动一案中，美国反对审判法院对此案享有管辖权，理由是尼加拉瓜没有遵守1956年美国和尼加拉瓜之间签署的《友好、商业和航海协定》(the 1956 Treaty of Friendship, Commerce and Navigation)中第二十四条第2款，其中规定双方之间关于本条约的解释或适用的争议，若未能通过外交手段进行令人满意的调整，则应向国际法院提交，除非双方同意以其他和平方式解决。法院驳回了上述案件中美国持有的论点。法院认为，事实上，任何一个国家间签署的条约都没有明确规定“在争议发生之时，双方若不经过协商，则导致任何一方无权启动仲裁的法律后果”。现在要求尼加拉瓜重新启动条约中规定的外交程序是没有意义的，虽然它完全有权重启。
认为“协商期”条款为指引性条款的这种观点也受到一定的批评。因为这种观点非常关注适用条款的用语。此种观点认为 “协商期”条款仅仅允许(allow)双方当事人在启动仲裁之前进行友好协商。此种观点把关注点集中在“允许”(allow)身上，双方当事人总是可以进行友好的协商以取得和解，甚至在仲裁程序结束后，双方当事人依然可以进行协商和解。但是如果从准确理解文本含义的角度出发，该条款的本意应为“要求”(require)，而非“允许”。相反，从条约整体框架来看，“协商期”条款最有可能的含义并非有序地、有成本效益地停止仲裁、要求申请人在提起投资纠纷仲裁请求前与被申请人协商。正如一位学者所说的那样，大多数此类仲裁前置程序机制的主要目标是提高效率和尽量避免不必要的法律诉讼，鼓励当事人通过非正式谈判或调解的方式，友好地解决争端，从而避免费用、纠纷解决的延误以及仲裁程序的启动。
3“协商期”为仲裁的前置程序
第二种观点认为“协商期”旨在对双方当事人施加法律义务，让各方在规定期限内真诚地谈判，如果协商无果则无需等待“协商期”期限届满。与“协商期”作为程序性条款的观点对比，第二种观点认为“协商期”条款与管辖权相关，因此“未能遵守该要求”将明确导致仲裁庭缺乏管辖权。此外，鉴于GS v Pakistan and Biwater Gauff v Tanzania一案的情况是基于谈判可能徒劳无功的前提，因此第二种观点认为上述案例中提及的谈判无果是需要举证证明的，尽管不同仲裁庭所采用证明标准各不相同。
作为支持第二种观点的典型案例为Murphy Exploration and Production Co v Ecuador(以下简称“Murphy v Ecuador案”)，投资者在东道国厄瓜多尔设有子公司，然而该子公司的利益将会因当地法律变化而受到影响。子公司作为集团成员已与东道国进行长达一年的协商，但投资者本身没有进行协商。尽管如此，投资者在发送“触发信”(trigger letter)四天之后就将争议提交仲裁。仲裁庭认为虽然约束双方的双边投资协定中没有规定正式的书面通知，然而在书面通知一方当事人有违反条约的行为之前，仲裁庭都无法取得管辖权。另外，集团与东道国的协商不足以起到通知东道国的效果，并使东道国知悉投资者存在不满。仲裁庭认为申请人提出的“不经协商是高效率、低成本做法”的抗辩理由不能成立。因为仲裁庭认为对“协商期”的遵守不仅仅是形式上的条款，而是必须得到严格遵守的条款。“协商期”为双边投资协定中值得奉行的机制，它使得双方在争议纠纷必须走向仲裁之前，进行真诚的协商与和解。尽管投资者在抗辩中认为与东道国厄瓜多尔的谈判很可能无果，但是仲裁庭坚持如下观点：谈判是否会无果必须先由双方尝试后才能做最后判断。仲裁庭发现提起仲裁只是申请人的单方意愿，申请人的做法排除了当事人进行和解的可能性，因此，投资者的行为相应地严重违反双边投资协定，使仲裁庭无法取得管辖权。
一些评论学者认为 Murphy v Ecuador 案呈现国际投资仲裁理论的重大变化。其实，这种观点实则为其他领域司法实践的反映。目前，国内法院越来越倾向让当事人在诉讼前进行协商或适用其他多元化的纠纷争议解决方式，这样他们在协商过程中可以对大量的细节进行谈判。例如，在联邦管辖权范围，(common wealth jurisdiction)澳大利亚法院认为履行合同的协商义务已与古老的普通法规则相分离。澳大利亚联邦地方法院(The Federal Magistrates Court of Australia)认为如果双方要求的协商义务是非常明确的，那么原则上协商义务便是可执行的。
第二种观点认为“协商期”条款为实体法律义务条款，由此产生许多关于履行协商义务内容以及协商无果的判断标准等有趣问题。关于尝试协商的具体义务内容，Murphy v Ecuador案的仲裁庭认为，该义务只是形式意义上的义务，而非结果意义上的义务，亦即没有义务必须经过协商，只有尝试达成协商的义务。随后，仲裁庭紧接着认为为了判断尝试协商成功与否，前提条件为双方当事人必须先启动协商。仲裁庭要求双方实际尝试协商，因此在此案中仲裁庭适用了对于证明协商无果非常高的判断标准。根据裁决理由，申请人负担绝对的义务邀请对方进行协商或者采取多元化纠纷争议解决方式，除非邀请被拒绝——例如多封书面通知送达但无任何回复，那么申请人在“协商期”尚未届满之时便可提请仲裁。若不采取上述尝试，那么申请人便无法得知是否能够友好协商。如此这般，在“协商期”内是否曾尝试谈判，便成为仲裁庭是否享有管辖权的判断要件。除非双方当事人尝试协商无果，否则仲裁庭不得对争议案件行使管辖权。
4“协商期”条款为合同义务条款
假设申请人在启动仲裁之前充分地等待“协商期”的届满，然而在“协商期”内并没有采取任何措施与对方进行友好协商。根据第一种观点，仲裁庭的会认为其具有正当管辖权，第二种观点则支持与此相反的做法。申请人没有履行实体的法律义务，因此导致仲裁庭缺乏管辖权，对此问题存在第三种解释路径。此种观点认为协商可以被视为合同义务，违反协商的约定将导致损害赔偿、仲裁裁决对己方不利的后果。正如Meier, M Sogo和其他学者论述的一样，仲裁前置程序应当被认为是有效并且可接受的。这意味着一方当事人可以随时提起仲裁，但同时也意味着启动仲裁的一方当事人很有可能被判定承担违反上述条款的违约责任。
虽然目前尚未有国际投资仲裁的案例采取第三种观点的做法，然而类似的观点可以在一些香港仲裁裁决与国际商事仲裁裁决中观察到。当然，无论这种有争议的“协商期”条款被认定为合同的义务或仲裁的前置程序，都取决于具体的条款的用语以及双方当事人的内心真意。尽管如此，目前还是可能存在一些政策倾向支持对“协商期”条款采取第三种观点。Gary Born和Marija Šćekić认为，将协商、和解、地方诉讼救济作为仲裁的前置程序会不合理地浪费资源以及拖延整个纠纷争议解决程序;其次，他们认为不能先入为主地从文意解释的角度认定双方当事人认为“协商期”就是前置程序。更不用说，如果协商无果，那么恰如第二种观点支持的那样，赔偿费用根本不会产生。相似的裁判理由可在Ethyl Corp. v Canada案观察到，此案中，北美自由贸易协定仲裁庭(A NAFTA tribunal)认为自己有权行使管辖权，同时因申请人不遵守相关的“协商期”而裁定其承担部分赔偿费用。
然而，若采用这种政策趋向性的观点也存在一些困难。首先，双边投资协定本身造成一定的障碍：即使“协商期”条款为可议价的条款，但条约谈判签署的主体为国家，即便投资者以第三方受益人的方式知悉“协商期”，投资者也无法称为“合同”的一方当事人。在合同无法给第三方设定义务的情形下，将合同义务附加于投资者身上是不恰当的。其次，第二个障碍是更具有普遍意义的：如果条款对当事人必须善意协商的具体步骤做了明确规定，那么把协商期条款解释为仲裁的前置程序还是有可能的;但如果解释为合同义务，那么在损害赔偿的计算上就会存在模糊不清的问题。正如英国丹宁勋爵所解释的那样，没有法院可以预估由违反合同协商义务所造成的违约损害赔偿金额，因为无人可以知晓到底谈判将会否成功，若谈判成功，那么赔偿从何谈起?由于损害无法通过请求损害赔偿得以救济，所以采取发布禁令作为仲裁前的干预手段或者其他形式的多元化纠纷解决形式更为合适。
5结论
基于对“协商期”条款存在不同的解读方式，投资者在何种情形下能够启动国际投资仲裁程序存在很大的不确定性，因此一些学者认为在双边投资协定中约定“协商期”条款是不明智的做法。对“协商期”条款多样化的解释源于多种因原因，其中包括不同的起草规定、不同类型的仲裁庭需要权衡不同的政策、合同义务的理论变化、对调解和其他形式的多元化纠纷争议解决方式的态度不同。法律人士在构建和应用这些规定时，一定要注意这些问题。
不可否认的是，“协商期”的存在起到巩固投资者与东道国的切身利益的作用，避免诉讼的协商机制使各方能够最大限度地稳定他们之间的利益，但“协商期”的存在也通常会产生损害投资者与东道国之间的关系的影响，直至无法修复的地步。另一方面，通过“协商期”条款所提供的冷静机会能够维持东道国与投资者利益的持续增加的形势。
